Agustín Gordillo - El Método en Derecho

Agustín Gordillo

EL METODO EN DERECHO

APRENDER, ENSEÑAR, ESCRIBIR,

CREAR, HACER

Capítulo V

ANALISIS DE CASOS: LOS HECHOS

1. La importancia del caso en el Derecho

Es conocida hasta en el mundo anglosajón 1, en distintas versiones 2, y otros países 3, la insatisfacción profesional por el modo en que la Facultad preparó al futuro profesional sea como abogado consultor, litigante, negociador, funcionario público, magistrado, funcionario judicial, para resolver casos de Derecho 4.

Para nuestro modo de ver, este es el objetivo central que tiene que plantearse el docente que enseña una parte del Derecho, pues éste sólo se concreta, sólo toma vida y cuerpo final, a través precisamente de su aplicación a un caso concreto, sea en tratativas privadas, en gestiones administrativas, en litigios, sentencias, dictámenes, decisiones administrativas. 

Ello, aún sin entrar a la conocida afirmación de que el Derecho es, en primer lugar, una ciencia de problemas singulares y concretos 5, y que los principios de valoración y de orden que se extraen de la ley son siempre descubiertos y contrastados en una problemática concreta, «de modo que es el problema y no el sistema en sentido racional, lo que constituye el centro del pensamiento jurídico» 6 .

Bien está que en las palabras de ORTEGA y GASSET la Universidad deba formar, además de profesionales eficientes, hombres «cultos» 7. Pero quedémonos tranquilos: quien aprenda a resolver casos de Derecho viviente no está alejado sino precisamente encaminado hacia esa aspiración, porque para experimentar con casos, ha debido necesariamente aprender a ver, a investigar, a pensar, a razonar 8.

Si en vez de «culto», palabra que tal vez ha tenido distinta resonancia en su época, usamos vocablos como «pensante», «creativo», «imaginativo», «flexible», «innovador», etc., tal vez no estemos en verdad diciendo hoy algo distinto de lo que pensaba ORTEGA en su época 9 .

No recaigamos tampoco, por fin, en la crítica que hicieron ORTEGA, COSSIO y CARRIO a las Universidades de su tiempo: que mientras no cumplían con su misión de formar profesionales eficientes, en cambio pretendían hacer aquello que no podían llevar a cabo.

Es como si los docentes que ellos observaron hubieran en su generalidad intentado desde las aulas universitarias crear grandes investigadores teóricos, famosos discípulos de «escuela» o «doctrina», «juristas», «científicos», «académicos», etc. 10. 

Pero la sociedad nunca ha dicho que la Universidad deba dedicarse a ello en lugar de hacer buenos profesionales. De todos modos, es obvio que un buen profesional podrá luego transformarse en un investigador, científico, etc.

En el consejo de ORTEGA, COSSIO o CARRIO, entonces, no nos pongamos a intentar hacer lo que no debemos ni materialmente podemos hacer, y cumplamos en cambio con nuestro mínimo, difícil y esencial deber en la Universidad 11 .

Ahora bien, si lo que resta del presente capítulo y los tres siguientes parece dirigido a abogados formados y no a estudiantes de Derecho, ello no hace sino destacar, lamentablemente el abismo que a veces separa la preparación universitaria previa del abogado y su posterior realidad profesional.

2. La importancia de los hechos en el caso

Quizás lo fundamental y lo más difícil sea transmitir a los alumnos experiencias que les permitan apreciar, comprender y actuar conforme a la máxima de que lo decisivo en todo caso es siempre lograr percibir y relacionar todos los hechos, seleccionando la información relevante y pertinente, y distinguiendo la que lo es en menor medida, o carece por último de importancia. Por ello tal vez quepa abundar un poco más en el sustento teórico de la necesidad de conocer bien los hechos.

La importancia determinante de los hechos ha sido expuesta reiteradamente por la doctrina y sin duda por la experiencia.

Desde la posición de SALEILLES que recuerda CARDOZO, «Uno decide el resultado al comienzo; después encuentra el principio; tal es la génesis de toda construcción jurídica» 12, pasando por  la postulación de que las normas «no se activan por sí mismas», que son los hechos los «que hacen aplicable o inaplicable una determinada regla sustantiva»13; dicho de otra manera, que «el alcance de una regla, y por lo tanto su sentido, depende de la determinación de los hechos» 14; o expresando con simplicidad el principio cardinal de que: «Todo depende del asunto» 15, o que: «Una vez bien estudiados los hechos y expuestos ordenadamente, está resuelto el 98% del problema» 16 , los juristas de todo el mundo nunca han dejado de enfatizar la cuestión.

El Derecho está concebido como mínimo para asegurar «que hay prueba documentada que proporciona una base racional o lógica para la decisión... (y que ésta) es efectivamente un producto del razonamiento a partir de la prueba. Esto quiere decir prueba en el caso y en el contexto del caso... Una conclusión basada en... prueba abstracta puede ser «racional», pero no es una decisión racional en el caso del cual se trata» 17 .

Es que «ocurre que la realidad es siempre una: no puede ser y no ser al mismo tiempo o ser simultáneamente de una manera y de otra... la realidad como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad  discrecional», «... porque no puede quedar al arbitrio de la Administración» (ni de cualquier otro órgano del Estado) «...discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido así. El milagro, podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo» 18 .

La Corte Suprema indaga «-a veces exhaustivamente- las circunstancias de hecho implicadas en la causa sometida a su decisión para, en función de ese análisis, resolver si mediaba o no en el concreto supuesto esa inadecuación de los medios previstos en la norma tachada de inconstitucional, con los fines que  perseguía, y que -de existir- autorizaría a sostener su irrazonabilidad» 19.

Cabe asimismo recordar que «las resoluciones... fundadas en una prueba inexistente... torna arbitraria la medida dispuesta en ellas» 20, o que «no cabe al órgano administrativo..., sin violar principios atinentes a la garantía de la defensa en juicio, prescindir de esa prueba con la mera afirmación dogmática de que los testimonios son insuficientes o inadecuados» 21 , y que «los jueces intervinientes poseen, además, la potestad de revocar o anular la decisión administrativa sobre los hechos controvertidos, si ella fuera suficientemente irrazonable, o se apoyara tan sólo en la voluntad arbitraria o en el capricho de los funcionarios» 22.

Para determinar esa realidad en el plano documental y del expediente, es necesario en primer lugar «examinar muy atenta y completamente el conjunto de la documentación»; se trata del esfuerzo por «hacer hablar los papeles» según la vieja fórmula de trabajo del Consejo de Estado francés 23; es preciso que «esta prueba se infiera de las piezas del expediente» 24. Por ello le hemos dedicado el capítulo II a los trabajos de aprendizaje con documentos.

Si el necesario principio de Derecho es que debe mantenerse y aplicarse al menos «una cierta racionalidad dentro de la vida  administrativa» 25; si, como es claro, el que debe resolver «en presencia de un asunto, debe, ante todo, buscar la solución  justa, aquella que postulan "las circunstancias particulares de tiempo y de lugar"» 26 y ello ha de hacerse a través de «la amplitud y minuciosidad de las comprobaciones» 27; no queda sino el indispensable camino de «procederse a investigaciones de hecho bastante delicadas» 28, a «profundas investigaciones de hecho» 29, en todos los campos del saber y de la técnica que la situación del caso y la imaginación creadora de quienes intervienen en él lo requieran.

3. La dificultad de determinar los hechos

SANTO TOMAS destacó la base experimental del conocimiento humano, y todavía puede encontrarse en ARISTOTELES la misma idea 30. Difieren luego los caminos filosóficos de cada uno de ellos, pero no el punto de partida, y ese primer principio común es necesario y determinante para el que encara la enseñanza o la realización de casos de Derecho, en su primer aprendizaje como a lo largo de toda su vida.

Para apreciar la índole y dificultad de la tarea de percibir los hechos, quizás convenga recordar que ya LEIBNITZ señalaba que es inagotable el repertorio de características determinantes de hechos empíricos; las propiedades o predicados que caracterizan a los objetos de la experiencia son infinitos, y por ello, siendo infinita la percepción sensible -aún con todos los auxilios de la ciencia- siempre encontrará que los objetos del mundo, que son temporales, jamás despliegan sus características en forma plena y exhaustiva 31.

Si todas las ciencias sólo admiten pues un conocimiento contingente de sus objetos, lo mismo pasa al jurista en un caso de Derecho, y aún más agudamente que a quienes cultivan otras ramas del conocimiento.

Serán así, según los casos, indispensables todos los medios que la ciencia y la tecnología poseen para la percepción de la realidad: desde las modestas fotografías, gráficos, planos, datos numéricos, estadísticos, proyecciones actuariales, censos, pasando por todos los demás análisis cuantitativos y cualitativos de la realidad, sin olvidar nunca la elemental observación directa 32 .

Existen algunas reglas empíricas de averiguación de los hechos del caso. Entre ellas podemos recordar aquí:

4. Analizar la prueba que ya existe 33.

El primer paso a realizar 34 se cumple con la prueba preexistente y cuál parece ser según ella la realidad; el análisis minucioso de la totalidad de la prueba documental es indispensable y debe hacerse tanto individualmente para cada documento como buscando las correlaciones del conjunto de ellos.

Puede ser conveniente hacer un listado 35 de los hechos que conocemos y de las pruebas que de ellos tenemos, advertir cuáles son las lagunas de información y las falencias de prueba, y comenzar a correlacionar los diversos aspectos fácticos para  verificar si aparecen discrepancias entre ellos.

En esta primera etapa debe también evaluarse el poder de convicción de las pruebas preexistentes, el grado de credibilidad de los testigos, de confiabilidad de las pericias e informes que existan, la verosimilitud de la documentación, sin dar nada por cierto ni nada por supuesto 36 : más de una vez una escritura pública o un instrumento público que pudiera dar plena fe de sus formas extrínsecas o de su contenido podrá ser redargüido de falso.

No será suficiente con interrogar a la parte y tomar nota de su versión de los hechos, interrogándola para ampliar la información y verificar su verosimilitud; no sólo habrá que analizar cuidadosamente la documentación que aporta; habrá que acceder al expediente administrativo completo si él existe, consultar los libros de comercio de la parte 37 si ello es pertinente a la cuestión, visitar el lugar de los hechos si algo tiene que ver con el problema 38 , consultar a los técnicos o expertos 39 que conozcan los aspectos no jurídicos del asunto.

Por cierto, existen limitaciones materiales de tiempo -se vence un plazo para recurrir, hay que contestar una demanda, hay que dictar sentencia- y costo, amén de la no siempre predisposición del interesado, o posibilidad material de hacerlo, pero el abogado debe saber al menos, y hacerlo conocer en su caso, cuáles son las condiciones óptimas de información y prueba conducentes al mejor resultado posible. Luego veremos cómo se traslada este problema a funcionarios y magistrados.

La prueba obtenida sobreabundantemente no perjudica la labor profesional a menos que se haga incurrir en gastos que parezcan  desmedidos e irrelevantes; pero a la inversa, la prueba obtenida de menos puede implicar la pérdida del caso, cuando más adelante la contraparte eventualmente la descubra y la aporte al expediente, si ella llega a ser adversa y sustancial.

Si el profesional conoce esa prueba a tiempo, puede aconsejar a su cliente que no tiene derecho, y evitarse el disgusto y parcial descrédito de perder un pleito por deficiente conocimiento de los hechos de su propio caso, perjudicando su único capital, que es su prestigio.

Con estos primeros elementos de juicio se aproxima el momento de determinar si el caso tiene hasta allí sustento fáctico suficiente -en la realidad, no sólo en los papeles y prueba documental preexistente-, si el fin perseguido o conjeturable es congruente y proporcionado con los hechos que lo sustentan.

5. La prueba adicional a producir

5.1. LOS ABOGADOS

Terminada la etapa anterior, el abogado comienza ya a formarse algunas hipótesis sobre posibles encuadres o soluciones del caso, y ello le llevará necesariamente a evaluar si la prueba de la cual dispone es suficiente para sostener alguna o algunas de ellas, o si debe en cambio imaginar otras pruebas a producir para sustentarlas si ello es posible, o para invalidarlas si no resultan suficientes. En otras palabras, qué prueba es necesaria para sostener la argumentación.

Allí debe también comenzar seriamente a considerar las posibles refutaciones a la hipótesis inicial que conciba, e imaginar cuáles pueden ser los medios de prueba que puedan sustentar esa refutación: en palabras de POPPER, no se trata solamente de buscar las refutaciones y no defender dogmáticamente una teoría, sino aún más, de ser permanentemente autocrítico, y crítico de la autocrítica 40 .

Esta etapa es previa a la iniciación del asunto: de lo contrario se incurre en el riesgo de efectuar un determinado planteamiento de la cuestión que caiga por su base con la ulterior  producción de prueba en contrario que realiza la contraparte o eventualmente el tribunal.

Una decisión responsable, por lo tanto, debe incluir esta etapa intermedia.

5.2. LOS FUNCIONARIOS O MAGISTRADOS

Si se trata de un funcionario público que debe dictaminar o decidir un expediente, la situación es mutatis mutandi la misma: el principio jurídico que rige el procedimiento administrativo es el de la oficialidad, lo que supone no solamente la impulsión de oficio, sino también la instrucción de oficio. La carga de la prueba recae así sobre la administración, y si la prueba ya aportada al expediente no satisface al funcionario, le corresponde producir o hacer producir los informes, dictámenes, pericias, etc., que a su juicio resulten necesarias para llegar a la verdad material 41 .

En el caso de los magistrados, usualmente el trabajo probatorio de los abogados de ambas partes, más el expediente administrativo en su caso, ha permitido avanzar bastante en la determinación de los hechos. Pero también puede y debe el juzgador dictar medidas para mejor proveer, si entiende que no puede a conciencia dictar un pronunciamiento conforme a Derecho, si a su juicio los elementos probatorios obrantes en autos le brindan un insuficiente o deficiente conocimiento de los hechos.

Ello es así en buenos principios 42 y existen en nuestro país casos en que la Corte Suprema misma ha dispuesto importantes medidas de prueba 43 .

Hay también razones materiales que pueden en ocasiones llevar a ello: en el juicio ordinario los hechos pueden haber  variado con el transcurso del tiempo, y en el amparo la naturaleza sumarísima del procedimiento puede haber producido una omisión probatoria -a juicio del que debe decidir- que no se pueda moralmente soslayar diciendo que la cuestión corresponde a un juicio ordinario 44.

Es cierto que más de una vez el Tribunal se preguntará si debe «dejar caer el manto de juez y asumir la toga de abogado» 45 y también lo es que cada instancia sucesiva es más renuente que la anterior a realizar nuevas averiguaciones o determinaciones de hecho.

Pero ante la disyuntiva de fallar sin suficiente prueba, u ordenar de oficio la producción de la prueba que el juzgador estime necesaria, no pareciera que pueda existir opción alguna: lo contrario, así tenga aparente sustento en las reglas de nuestro Derecho procesal formal, no las tendrá en las reglas sustanciales del debido proceso constitucional.

5.3. OBSERVACIONES COMUNES

En base a la estrategia probatoria que resuelva en la etapa anterior, el abogado 46 pasará a una etapa de investigación 47:     entrevistas con técnicos, profesionales, dependientes del propio cliente en su caso, nuevas búsquedas de documentación que se supone pueda existir, preparación anticipada de interrogatorios de testigos, puntos de pericia, etc. 48 .

No se nos escapa que mucha de esta actividad probatoria los profesionales a veces la dejan para el juicio mismo: sin embargo, el costo de una pericia es menor si se la produce en forma previa a la etapa judicial, los puntos de pericia se preparan con más eficacia y oportuna colaboración del cliente, etc.

Sobre todo, se puede de tal modo plantear de modo más seguro y eficaz el encuadramiento normativo y jurídico del problema.

En nuestra opinión, pues, es preferible adelantarse a concebir y producir, primero privadamente 49 , la prueba adicional o contraria 50 que resulte necesaria.

Con la mayor información y el mejor planteamiento del caso que resulta de la producción privada de la prueba, corresponderá más adelante aportar, si es necesario, prueba adicional en sede administrativa (si existe este tipo de relación jurídica), y sólo por último en sede judicial.

A su vez, así como es mejor producir la prueba anticipadamente en forma privada, entre otras razones porque se hace un mejor trabajo probatorio, cabe tener presente que cuanto más se tarde en producir la prueba cada vez será más difícil poder convencer de la bondad de la propia posición.

En efecto, los jueces tienen en primera instancia una cierta tendencia a dar algún valor a la prueba seria producida previamente en sede privada o administrativa, incluso invocando en algunos casos un supuesto carácter de instrumentos públicos de los expedientes administrativos.

Y a su vez en las instancias superiores se produce una actitud análoga y creciente: los Tribunales de alzada tienen inclinación a aceptar la versión de los hechos que han determinado los jueces inferiores 51 .

De tal modo, toda postergación de la actividad probatoria es siempre progresivamente perjudicial para quien incurre en ella.

6. La apreciación de la prueba

Conforme a los principios modernos de apreciación de la prueba, esto depende de la confiabilidad y credibilidad o verosimilitud de cada uno de los elementos de prueba aportados: pero es importante aprender a valorar la prueba desde el ángulo que lo hará la contraparte (empresa, sindicato, etc. o la administración, en el caso de la gestión ante las propias reparticiones públicas) y la justicia después, si la cuestión debe llegar a juicio.

En este punto, como tal vez en otros, la experiencia pareciera resultar insustituible 52 y debe ajustarse a las circunstancias de tiempo y lugar, a las personas concretas que desempeñan, en el momento de que se trata, las funciones decisorias en sede administrativa o judicial.

En este último aspecto, el escrito puede verse influenciado por las características de quien ha de decidir 53 : pero como existen sucesivas instancias, y el tiempo puede producir cambios en la magistratura o la administración, resulta difícil el arte de armar una argumentación que no contradiga frontalmente la actual o potencial idiosincracia de los órganos de decisión 54 .

7. Lo mutable de los hechos y pruebas

Debe aprenderse a reconocer el carácter dinámico de todo problema, y determinar cómo ello afecta el encuadre y posibles soluciones del mismo a través del tiempo que transcurrirá desde su iniciación hasta su posible conclusión: «la solución de todo caso jurídico tiene que insertarse en el tiempo y hacerse cargo de su transcurso» 55 .

En otras palabras, debemos evitar en el caso concebir al Derecho como sistema en que «no hay procesos temporales, no hay causa ni efecto, no hay pasado ni futuro» 56 .

Cabe estar en consecuencia siempre atento a los cambios en los hechos que se producen a través del tiempo 57 , los cambios en la percepción y prueba de ellos, la información adicional que se produce, etc., y evaluar siempre cómo afecta ello el caso 58 .

Pero no sólo «pueden presentarse factores sobrevinientes» que modifiquen 1° «el supuesto de hecho inicial», sino que pueden cambiar; 2° «las reglas aplicables» 59 ; 3° «el resultado que se considera deseable» 60 ; 4° la autoridad decidente; 5° el entorno jurídico político; 6° las ideas dominantes en la sociedad o en el gobierno, etc.

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Referencias

1 «Los cursos de las Facultades de Derecho y libros de texto universitarios nunca han considerado sistemáticamente el proceso por el cual los litigantes recolectan, analizan y usan los medios de prueba para acreditar los hechos»: BINDER y BERGMAN, Fact Investigation, St. Paul, Minnesota, 1984, p. xvii.

2 Comparar ROWLES, op. cit., pp. 383, 384 y 389, que es más optimista en el aspecto técnico, no así en el político-social (pp. 391 y ss.).

3 El siglo pasado, el consejero ROMIEU aconsejaba a los jóvenes auditores del Consejo de Estado francés: «Sobre todo nada de doctrina, ustedes falsearían el espíritu»: LEGENDRE, Pierre, Histoire de l'Administration de 1750 à nos jours, París, 1986, P.U.F., p. 469.

4 O, dicho con más énfasis por Genaro CARRIO, «Cómo argumentar un caso frente a un Tribunal», rev. JUS, núm. 25, La Plata, pp. 43 y ss.: «en nuestras Facultades no se enseña -... en realidad ni siquiera se comienza a enseñar el oficio o profesión de abogado» (p. 47).

5 GARCIA DE ENTERRIA, en su prólogo a VIEHWEG, Tópica y jurisprudencia, Madrid, 1963, p. 12: «La Ciencia jurídica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser, una Ciencia de problemas singulares.»

6 ESSER, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho privado, Barcelona, 1961, p. 9; en igual sentido MARTIN-RETORTILLO y SAINZ DE ROBLES, Casos prácticos de Derecho Administrativo, Valladolid, 1966, p. 18.

7 Tanto ORTEGA y GASSET como Cossio coincidían en que debían formar profesionales eficientes y cultos, según lo explica Genaro CARRIO, Funciones de las Facultades de Derecho en la República Argentina, rev. Discrepancias», FACA, Buenos Aires, 1983, núm. 1, pp. 7 y ss.

8 A veces se introduce la preocupación de no formar el «profesional eficiente» antes que el hombre «culto», como si un abogado eficiente (para la profesión libre, la magistratura, la función pública, la consultoría, etc.) fuere por definición «inculto». Nos referimos al seminario Metodología de la enseñanza del Derecho, UB, Buenos Aires, 1983, pp. 22 y ss.

9 Pues ciertamente no se hace «culto» a un futuro profesional del Derecho mandándole estudiar durante un año «Cultura», como alguna vez se dispuso en el país, según se recuerda sin aparente ironía en Metodología de la enseñanza del Derecho, op. cit., p. 23.

10 Todos han pasado por la Universidad y es posible que algunos atribuyan a su paso por ésta como estudiantes los futuros logros de investigación descuidando su primera función de formar eficientes hombres de Derecho, que también serán cultos.

11 Ver CARRIO, pp. 7 y ss., que en 1982 concluía que la proposición de formar abogados eficientes y cultos no era «razonable aquí y ahora», y proponía en su lugar formar hombres capaces de colaborar en el restablecimiento del estado de derecho (p.10). Pero aún expresado de tal modo, el método no es otro que enseñarle a encarar sus casos conforme a tal esquema de valores.

12 Ver CARDOZO, Benjamín N., The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, New Haven, reimpresión 1952, p. 170. Se trata de la conjetura científica, a que nos referiremos más adelante: no es que ya se «decida», sino que se formula una hipótesis provisional, sujeta a modificación.

13 BINDER, David A., y BERGMAN, Paul, Fact Investigation. From Hypothesis to Proof, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 2.

14 LEVI, Edward H., Introducción al razonamiento jurídico, EUDEBA, Buenos Aires, 1964, p. 10.

15 Lord DENNING, The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979, pp. 93 y 97.

16 Según la tradición oral, lo habría dicho Werner Goldschmidt en la Procuración del Tesoro de la Nación.

17 JAFFE, Louis, Judicial Control of Administrative Action, Little, Brown and Company, Boston-Toronto, 1965, p. 601.

18 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas, Madrid, 1979, pp. 31-2, quien también recuerda su artículo La interdicción de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria.

19 Como recuerda PADILLA, Miguel, Lecciones sobre derechos humanos y garantías, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 77.

20 Procuración del Tesoro de la Nación, t. 81, pp. 228 y 230, que recordamos en el tomo 4.1., Procedimiento y recursos administrativos, cap. VII, p. 32.

21 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, t. 248, p. 627, ALDAMIZ, 1960.

22 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, t. 244, pp. 548, 554, REYES, 1959.

23 DE CORMENIN, Droit administratif, 5ª ed., t. I, París, 1840, p. 11, nota 3, destacaba el trabajo concienzudo y detallista de los auditores que verifican, instruyen e informan los expedientes; CHAPUS, Droit Administratif Général, t. I, París, 1985, p. 316; RIGAUD y DELCROS, Les institutions administratives françaises. Les structures, París, 1984, p. 238.

24 LETOURNEUR, M., «El control de los hechos por el Consejo de Estado francés», RAP, núm. 7, p. 221.

25 GOLDENBERG, Léo, Le Conseil d'Etat juge du fait. Étude sur l'administration des juges, Dalloz, París, 1932, p. 192. Ver también RIVERO, Jean, La distinction du droit et du fait dans la jurisprudence du Conseil d' Etat français, en el libro «Le Fait et le Droit. Études de Logique Juridique», Bruselas, 1961, pp. 130 y ss.; LETOURNEUR, op. loc. cit.

26 Ver RIVERO, Jean, Jurisprudence et doctrine dans l'elaboration du droit administratif, en el libro «Pages de Doctrine», París, 1980, t. I, p.70; Le huron au Palais Royal ou réflexions naïves sur le recours pour excès du pouvoir, en el libro «Pages de doctrine», t. II, p. 329; Nouveaux propos naïfs d'un huron sur le contentieux administratif, «Études et Documents», núm. 31.

27 LETOURNEUR, op. cit., p. 223.

28 LETOURNEUR, op. cit., p. 225.

29 LETOURNEUR, op. cit., p. 224.

30 COPLESTON, F.C., El pensamiento de Santo Tomás, Fondo de Cultura Económica, México, 1969, pp. 25 a 30.

31 VERNENGO, Roberto J., La naturaleza del conocimiento jurídico, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1973, pp. 19 a 21.

32 Para un análisis detallado de la experiencia común en el análisis de un caso, ver BINDER y BERGMAN, op. cit., pp. 94 a 98.

33 Seguimos la útil clasificación de BINDER y BERGMAN, op. cit., páginas 34 y ss.

34 ¿Por el abogado? ¿Por el estudiante? Nos remitimos al último párrafo del punto 1 del presente capítulo.

35 BINDER y BERGMAN, op. cit., p. 40, proponen en realidad cinco  listados de hechos conforme el carácter de la prueba que sustenta cada uno de ellos: un listado central totalizador, dos listados de pruebas concretas correspondientes a cada una de las partes, dos listados de pruebas potenciales complementarias de cada una de ellas.

36 Sobre todo lo precedente nos remitimos a BINDER y BERGMAN, op. cit., caps. I a VIII.

37 O requerir al cliente la producción de un informe suscrito por un contador externo a la empresa, certificado en cuanto a su contenido por los auditores y sindicatura de la empresa, conforme a las reglas usualmente aplicadas en la materia, y certificado en cuanto a la autenticidad de las firmas por el Consejo Profesional pertinente.

38 Si se trata de algo existente físicamente en algún lugar, conocerlo, verlo personalmente, fotografiarlo, medirlo, etc., y obtener en suma toda la información cuantitativa y cualitativa que sea pertinente sobre dicho sustrato material.

39 Y en su caso, al igual que en el punto anterior, hacer producir informes técnicos externos, debidamente respaldados y certificados a fin de sustentar su verosimilitud y ulterior fuerza de convicción.

40 Popper Selections, editado por David MILLER, Princeton University Press, Princeton, Nueva Jersey, 1985, p. 126.

41 Explicamos tales principios en el tomo 2, cap. XVII, puntos 11.5 y 11.6, de nuestro tratado de Derecho administrativo.

42 Por ejemplo en Francia COLSON, Jean-Philippe, L'office du juge et la preuve dans le contentieux administratif, L.G.D.J., París, 1970, que dedica toda una parte de su libro a la búsqueda de pruebas efectuadas por el juez, pp. 97 y ss.

43 Por ejemplo en el caso SAGUIR y DIB, Fallos, t. 302, p. 1284, año 1980.

44 Caso típico, si está en juego una vida humana.

45 Lord DENNING, The Due Process of Law, Butterworths, Londres, 1980, p. 61.

46 Y, tal como lo explicamos en el punto 4.2, el administrador o el magistrado, cada uno de manera decreciente.

47 Investigación del propio abogado, o investigación a cargo de expertos contratados al efecto: BINDER y BERGMAN, op. cit., pp. 161 y ss, 211 y ss., 218 a 220, 317 y ss.

48 Sobre todo ello nos remitimos nuevamente a BINDER y BERGMAN, op. cit., caps. 11 a 17.

49 Para el tema de la producción privada de la prueba, ver en nuestro tratado el tomo 4.1, cap. VI, puntos 19, 22.8, 26.2, y cap. VII, núm. 10, ap. 10.1, etc.

50 «No sabemos: sólo podemos adivinar... Pero domeñamos cuidadosa y austeramente estas conjeturas o anticipaciones imaginativas y audaces, por medio de contrastaciones sistemáticas... nuestro método de investigación no consiste en defenderlas para demostrar qué razón teníamos; sino, por el contrario, tratamos de derribarlas» (POPPER, La lógica de la investigación científica, Tecnos, Madrid, 1971, p. 259).

51 BINDER y BERGMAN, op. cit., p. 134; LEVI, op. cit., p. 5, y sus referencias. Comparar Lord DENNING, The Due Process of Law, op. cit., p. 62.

52 Lo cual no quita que existan también elementos teóricos obtenidos a partir de la experiencia y de otras disciplinas, que ayudan a valorar determinadas pruebas. A título de ejemplo, para la apreciación de la veracidad de los testigos, ver MIRA Y LOPEZ, Emilio, Manual de psicología jurídica, 6ª ed., El Ateneo, Buenos Aires, 1980, pp. 115 a 126.

53 CARRIO, Como argumentar..., op. cit., p. 45, puntos 4, 6, 10, 12 y concordantes; p. 49, punto III; punto IV en combinación con el apartado 11 del punto II del mismo artículo, etc. Hay aquí mucho material para la reflexión, que los abogados realizan cotidianamente en su trabajo profesional, y tal vez quepa introducir al alumno a esta problemática.

54 Nos remitimos a la nota precedente.

55 CARRIO, Cómo estudiar un caso, op. cit., p. 19, punto K.

56 COHEN, Felix S., El método funcional en el Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 122, quien desde luego lo afirma con criterio general.

57 ROMBAUER, Marjorie D., Legal Problem Solving. Analysis, Research and Writing, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 328.

58 ROMBAUER, op. cit., p. 329.

59 CARRIO, Cómo estudiar un caso, artículo citado, p. 19, punto G. En otro sentido dice LEVI, op. cit., p. 12, que «Las reglas cambian mientras son aplicadas», lo que también es exacto.

60 CARRIO, op. loc. cit.

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Jorge Orlando Ramirez - Cómo los jueces dictan sentencia - La Ley, 26/11/2007

La sentencia -nos dice Couture- es, como operación intelectual, un largo proceso crítico en el cual la lógica juega un papel altamente significativo, pero que culmina necesariamente en actos de la voluntad.

Los múltiples problemas que la vida pone diariamente frente a cada uno de nosotros se dan cita también en el instante en que el magistrado, sin despojarse de su condición de hombre, examina los hechos, determina el derecho aplicable y extrae la conclusión.

No conviene exagerar -nos dice del autor citado- este último aspecto de la sentencia; pero tampoco conviene desentenderse del hecho de observación experimental, y más de una vez confesado por los jueces, de que en último término ellos aspiran en sus fallos a hacer una obra de justicia más que una obra de legalidad formal. "Cuando una solución es justa, decía un magistrado, raramente faltan los argumentos jurídicos que la puedan motivar". El buen juez siempre encuentra el buen derecho para hacer justicia.

No parece difícil -dice Couture- admitir que la sentencia no se agota en una operación lógica. La valoración de la prueba reclama, además del esfuerzo lógico, la contribución de las máximas de experiencia, apoyadas en el conocimiento que el juez tiene del mundo y de las cosas. La elección de la premisa mayor, o sea la determinación de la norma legal aplicable, tampoco es una pura operación lógica, por cuanto reclama al magistrado algunos juicios históricos de vigencia o de derogación de las leyes, de coordinación de ellas, de determinación de sus efectos. La lógica juega un papel preponderante en toda actividad intelectual; pero su función no es exclusiva. Ni el juez es una máquina de razonar ni la sentencia una cadena de silogismos. Es, antes bien, una operación humana, de sentido preferentemente crítico, pero en la cual la función más importante incumbe al juez como hombre y como sujeto de voliciones. Se trata, acaso, de una sustitución de la antigua logicidad de carácter puramente deductivo, argumentativo, conclusional, por una logicidad de carácter positivo, determinativo, definitorio (Eduardo Couture, "Fundamento del Derecho Procesal Civil", ps. 288 y 289).

Jerome Frank sostiene que, al margen de la lógica, lo que decide es la elección o selección de las premisas; y la tarea auténtica del juez es la de elegir unos principios según su criterio de lo que es justo (supuesta premisa mayor) y, además, seleccionar los hechos que, con la categoría de hechos probados, formarán la premisa menor. La consecuencia resultará; no de la confrontación de una premisa mayor y una premisa menor, sino de la tarea previa a esta operación supuestamente lógica de elegir cuáles habrán de ser tales premisas. En términos generales: "La selección de las premisas constituye la tarea más importante del pensador" ("Law and the Modern mind", p. 66). El juez Frank se inspira en Oliver W. Holmes que fue quien primero habló de "la falacia de la forma lógica" y de que la vida del derecho no ha consistido en lógica sino en experiencia ("The Common Law", ps. 35 y 36). Coincidiendo con el legal realism americano Saleilles afirmó "se empieza por querer el resultado para hallar después el principio que los justifica; tal es la génesis de toda la interpretación jurídica". Por ello es que el juez inglés Mac Kinnon, en un caso decidido en 1940, expresa: "Confieso claramente que Heap tiene derecho de ser reembolsado a costa de alguien, por exigirlo el sentido común y la decencia y, precisamente, dadas las circunstancias en este caso, a costa de los demandados, siempre que el derecho lo permita; por ello, a mí sólo me incumbe la función de averiguar sobre los casos, si el derecho lo autoriza".

Me apresuro a aclarar que uno de los más agudos pensadores jurídicos de Norteamérica, K. N. Llewellyn sostiene que la nueva ciencia del derecho (jurisprudence) reconoce la realidad de los dos siguientes hechos: los jueces y funcionarios no son libres para resolver los casos de manera "arbitraria", por lo que han de ser coartados y dirigidos; pero, al mismo tiempo, los jueces y funcionarios son, y es preciso que en cierta medida sean, libres para poder ser justos... de ahí la necesidad de que el sistema jurídico esté expresado en normas, que hacernos caer en el error de identificarlas con el Derecho como fenómeno socialmente vivido; y permitan mantener el equilibrio entre los polos opuestos, pero al mismo tiempo necesarios, de certidumbre en la regla general y de justicia en el caso particular (Llewellyn, K. N., "On Reading and Using the Newer Jurisprudence", Columbia Law Review, vol. 40, p. 581 y sigtes., especialmente ps. 587 y 591).

José Puig Brutau cita a Sánchez Agesta cuando recuerda que en España alguna ilustre figura del foro procura olvidar por un momento todos los conocimientos jurídicos, para saber ante todo si la petición de las partes es justa, y una vez este extremo se halle establecido afirmativamente, proceder a buscar los argumentos y fundamentos de Derechos adecuados (Puig Brutau, José, "La jurisprudencia como Fuente de Derecho", p. 47, Ed. Bosch, Barcelona).

Julio César Cueto Rúa titula su último libro "Una visión realista del derecho. Los jueces y los abogados" y en la Sección 8 se refiere a las "Razones del juez". En el punto III nos habla de la Objetividad del Juez, y paso a sintetizar su pensamiento: El juez letrado, el juez de Derecho, no debe decidir según sus preferencias subjetivas o su discreción irrestricta. Debe ser objetivo. Debe adoptar un punto de vista susceptible de ser compartido por sus colegas, por los integrantes del foro, por los dirigentes políticos de la comunidad, por sus intelectuales, por los miembros del grupo social. Para decirlo en términos caros a Husserl, la objetividad del juez es la intersubjetividad de su punto de vista. El juez letrado siente el imperativo justificar su decisión.

Debe acreditar que su criterio para la decisión del litigio es compartido por otros (entre ellos, especialmente, por legisladores, jueces y juristas) Cueto Rúa se refiere a las Razones del Juez: En los países de tradición jurídica romanista, cuyo Poder Judicial se encuentra integrado por jueces letrados, por jueces de Derecho, obligados a fundar sus sentencias, éstos acostumbran dar razones lógicas, históricas o utilitarias de sus fallos.

El juez se empeña de mostrar que la lógica no es la sola razón de su fallo. También cuentan la historia y la utilidad, o las tres a la vez ... El no esta convencido de la suficiencia justificativa de las definiciones, los juicios y las doctrinas presentes en su intelecto y utilizadas en el caso... La vivencia de esta insuficiencia justificativa abre el camino de acceso hacia un plano más profundo de justificación. La palabra final en esta materia no la dan la lógica, ni la historia, ni la utilidad, ni separadas conjuntamente. Las tres son insuficientes. Lo que cuenta es la justicia.

La intuición de la justicia es, pues, el dato primario y central del proceso judicial. La intuición de la justicia preside el análisis de los hechos del caso, para seleccionar los considerados relevantes y desdeñar los irrelevantes. También preside la elección de la norma jurídica general cuyo sentido, por coincidir con el sentido de justicia inmanente del caso, resulta ser aplicable para decidirlo... el juez elegirá aquella conclusión lógicamente, o históricamente o pragmáticamente utilizable, que le permita hacer justicia en el caso. El juez intuye la justicia porque su experiencia y su conocimiento le permiten comprender cuál es la mejor de las diversas posibilidades normativas a su alcance.

Los jueces acostumbran a eludir el reconocimiento explícito de su búsqueda de justicia. Se sienten inclinados a dar razón de su decisión en términos de lógica, de historia, o de conveniencia social. No reconocen la función dominante de la intuición de la justicia en la organización del caso y en la selección de las normas aplicables.

El buen juez da razones lógicas, o razones históricas o razones para justificar la sentencia. Esas son las razones elegidas y expresadas. Pero esas razones han sido elegidas por el buen juez, porque ellas la han permitido decidir con justicia. Es la justicia la que apoya a la lógica o a la historia o a la utilidad en la decisión del conflicto (Cueto Rúa, Julio Cesar, "Una visión realista del Derecho. Los jueces y los Abogados", Ed. Abeledo Perrot, ps. 131 y sigtes.).

Al referirse Recasens Siches a la "jurisprudencia sociológica" utilizada en los Estados Unidos, recuerda que el juez Benjamín Cardozo, al analizar sus experiencias judiciales, se encuentra con que él había empleado cuatro métodos distintos en el proceso mental para dictar sentencia: 1) el método de la progresión o deducción lógica; 2) el método de buscar inspiración en la línea de desenvolvimiento histórico de una intuición jurídica; 3) el método de atenerse a los datos de las costumbres y de las convicciones sociales vigentes; y 4) el método de inspirarse en consideraciones de justicia y de bienestar social (Recasens Siches, Luis, "Nueva Filosofía de la Interpretación del derecho", Ed. Porrúa S.A., ps. 12, 13 y 17).

 (Cómo los jueces dictan sentencia; Autor: Ramírez, Jorge Orlando; Publicado en: LA LEY 26/11/2007)

Código de Justiniano - Ley 14

Código de Justiniano, ley 14:

" Los abogados, que aclaran los hechos ambiguos de las causas, y que por los esfuerzos de su defensa en asuntos públicos y privados levantan las causas caídas, y reparan las quebrantadas, son provechosos al género humano no menos que si en batallas y recibiendo heridas salvasen a su patria y a sus ascendientes. Pues no creemos que en nuestro imperio militen únicamente los que combaten con espadas, escudos y corazas, sino también los abogados; porque militan los patronos de causas, que confiados en la fuerza de su gloriosa palabra defienden la esperanza, la vida y la descendencia de los que sufren".

Pedro Cotrina Durán; "El Lenguaje del Foro. La Herencia Latina"; Publicado en la Revista "Fundamentos de Derecho" del Iltre. Colegio de Abogados de Cáceres (Nº 6)

"Di Palma Mario Darío c/Atlántica de Juegos SA s/nulidad acto jurídico"

Nro de Orden:

Libro: S-196

Juzgado de origen: Juzg Civ y Com N° 5

Expte: SI-115853

Juicio: DI PALMA MARIO DARIO C/ ATLANTICA DE JUEGOS SA S/ NULIDAD ACTO

JURIDICO

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 8 días del mes de Septiembre de 2016, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y LAURA INES ORLANDO, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-115853 , en los autos: “DI PALMA MARIO DARIO C/ ATLANTICA DE JUEGOS SA S/ NULIDAD ACTO JURIDICO”.-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-

                                           1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Laura I. Orlando.-

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

                                                                     

                                                                I.- La sentencia de fs. 358/71 es apelada por ambas partes, expresando agravios la actora a fs. 384/89 y la demandada a fs. 392/93, siendo contestados a fs. 400/02 y 393 respectivamente.

II.- Antecedentes.

                                                                1.- El sr. Mario Darío Di Palma promovió demanda Atlántida de Juegos S.A. por cobro de la suma de $ 954.635,41 en concepto de premio obtenido en las máquinas “tragamonedas” en el establecimiento de juegos y apuestas “Bingo Chivilcoy”, de propiedad de la accionada, y por indemnización de daño moral – que estimó en la suma de $ 200.000 -, con más sus intereses.

Dijo que el 18/10/07 concurrió al establecimiento indicado y en ocasión de estar jugando en una de las máquinas electrónicas, a eso de las 12.30 hs., fue favorecido con un premio de $ 999.999,95 (conforme aclaración numérica hecha a fs. 180), por lo que llamó al personal para que le suscribieran el comprobante y poder percibirlo. Los empleados le dijeron que ello no era posible porque debían consultar al personal jerárquico de la empresa, luego de lo cual se le acercaron personas del establecimiento que le dijeron que el premio no iba a ser pagado porque se debía a un error de la máquina, y le pidieron que esperara al abogado de la empresa para “negociar” el pago.

Continuó narrando que permaneció al lado de la máquina (identificada como N° 397) para evitar que se alterara o borrara el registro del premio obtenido, habiendo otros testigos, y, en medio de la tensión, el personal de la empresa insistió en que fueran a otro lugar para convenir el pago, a lo que, luego de una hora y media, accedió, previo asegurarse que una testigo se quedara al lado de la máquina cuidando que no fuera alterada.

Acompañado por personal de seguridad, fue al primer piso, donde fue atendido por autoridades de la empresa, le fue exhibido el video del momento en que obtuvo el premio y, luego de “invitarlo” a que apagara el teléfono celular, le ofrecieron pagarle $ 10.000, suma que rechazó. Pidió que subieran su abogado y su tío, quienes habían llegado, y se lo negaron, pero habló por teléfono con ellos y le dijeron que le impedían tener contacto con él. En un ambiente tenso e intimidatorio – continuó -, finalmente le ofrecieron $ 46.364,54, argumentando que era el monto del premio máximo de esa máquina. En condiciones de stress y presión psicológica, e impedido de tener asistencia legal, aceptó la oferta, convencido de que luego podría reclamar la diferencia.

Siguió relatando que el ofrecimiento fue condicionado a que se retirara del lugar por una salida distinta a la habitual, sin tomar contacto con las personas que lo esperaban, y que volviera a Chacabuco sin prender el celular, lo que así aconteció dado que, luego de entregado el dinero, fue acompañado por personal de la empresa hasta su automóvil y lo siguieron hasta asegurarse que estaba en la ruta camino a esa ciudad. Al llegar a su domicilio se comunicó por celular con las personas que habían ido al bingo, y le dijeron que una escribana había labrado un acta, donde se describieron las maniobras realizadas para impedirle el contacto con ellos y otras circunstancias, para finalmente decirles un gerente de la empresa que el actor había regresado a su casa.

Dijo que el 31/10/07 envió una carta-documento a la demandada, alegando la nulidad del recibo firmado e intimó el pago del saldo del premio. La empresa contestó con fecha 6/11/07 rechazando la intimación, lo que fue nuevamente contestado por el actor, haciendo saber que haría las denuncias administrativas y acciones judiciales pertinentes.

Expresó que hizo la denuncia en el Instituto Provincial de Lotería y Casino (IPLyC) en su condición de autoridad de aplicación de la ley 13.063, formándose un sumario, de resultas del cual fue comprobada la obtención del premio, toda vez que del listado “cash slips” surge registrado un premio de $ 999.999,95 el 18/10/07 a las 12:30:27 hs. en la máquina n° 41-397; que la accionada no había descontado el premio pagado pese a que el recibo se imputó a “pago de premio progresivo” obtenido en esa máquina. El IPLyC no concluyó que el premio no se hubiera obtenido sino que ello excedía su competencia, pero aplicó la sanción de apercibimiento a la empresa por no denunciar la ocurrencia del hecho ni registrarlo en los libros rubricados conforme a la legislación aplicable.

De acuerdo a lo expuesto, dedujo la nulidad del recibo por lesión subjetiva, toda vez que había sido suscripto en una situación de manifiesta inferioridad, con aprovechamiento por parte de la demandada para obtener un desproporcionado beneficio económico (pago de $ 46.000 en lugar de $ 999.999,95).

También accionó por cumplimiento de contrato, exigiendo el pago del premio, por indemnización del daño moral sufrido, y daño emergente (gastos incurridos).

                                                                           2.- Contestó la demandada, negando la versión de los  hechos relatados en la demanda. Dijo que el 18/10/07 Di Palma se hallaba  apostando en las máquinas tragamonedas, y a eso de las 13 hs. le dijo al jefe de la sala, Cristian Olea, que en la máquina Bally Black Gold n° 410397 había ocurrido un hecho extraño, consistente en que por un instante la pantalla había marcado un premio de $ 999.999,95 e inmediatamente se había puesto azul, lo que el mencionado comprobó, como asimismo que no respondía a ningún control externo. El sr. Olea le dijo que la máquina había sufrido algún tipo de desperfecto y que no se hallaba programada para otorgar un premio de ese monto, sin perjuicio de lo cual verificó que en los controles de la caja del Bingo y en los contadores de la máquina no aparecía algún premio por esa cantidad.

Además – dijo -, toda vez que cada máquina se hallaba conectada permanentemente por internet con el IPLyC, se consultó con el proveedor del servicio, Boldt S.A., para que informara si en sus sistemas se había detectado el premio referido, lo que fue contestado en forma negativa.

Explicó el sistema de funcionamiento de las máquinas tragamonedas y dijo que la que estaba en cuestión otorgaba premios progresivos en común con otras con las que trabajaban en red, y que todo quedaba registrado y controlado por el programa Hiperión del IPLyC.

Dijo que se le explicó todo a Di Palma, quien se entrevistó con su abogado, y luego de las 15 hs. fue entrevistado por gerentes de la empresa, que no quiso bajar para hablar personalmente con un tío y otro abogado y expresó que era su intención resolver la cuestión en forma beneficiosa para él, y finalmente aceptó el ofrecimiento de pago del premio mayor que le hubiera correspondido según la máquina utilizada. Aclaró que dicha suma fue aportada por la empresa, razón por la cual no se descontó como premio mayor de la recaudación, y dijo que Di Palma aceptó la oferta y se fue por la puerta trasera para no ser visto. Finalmente, expresó que la máquina n° 397, junto con las otras dos en red, quedaron fuera de servicio hasta el 1/11/07, dado que la primera fue reparada. Reconoció el intercambio epistolar.

Finalmente dedujo reconvención por pago de $ 46.364, con más intereses, aduciendo que el pago realizado al actor había sido sin causa, dado que el premio no había existido. Dijo que el pago indebido era un cuasicontrato por el cual una persona cancela por error una cosa que no debe y genera para el que lo recibe el deber de devolver la suma percibida.

                                                                     3.- Corrido el traslado de la reconvención, contestó el actor pidiendo su rechazo. Reiteró el relato de las condiciones y forma en que el pago se efectuó.

III.- Sentencia.

Producida la prueba, se dictó sentencia rechazándose tanto la demanda con reconvención, e imponiendo las costas por su orden.

Para así decidir, el juez, luego de aclarar en qué consistía el contrato de juego o de apuesta, consideró que en las actuaciones administrativas labradas el IPLyC había constatado que no existían registros del evento en el sistema, ya que, según el responsable del programa Hiperión no se observaba ninguna máquina que hubiera presentado una ganancia negativa que pudiera asociarse con el pago referido por el actor (“ganancia de contadores”) y que el “pago manual” de $ 999.999,95 recibido por el sistema de la máquina n° 41-397 no surgía del movimiento de contadores y en ningún momento se indicó cuál era el premio máximo que pudieran pagar esas máquinas tragamonedas como para determinar si el quantum del premio que el actor decía haber obtenido era acorde con esos parámetros. Dijo, además, que del peritaje informático realizado en autos no surgían elementos inequívocos como para concluir que el premio se hubiera obtenido, como así tampoco de la prueba testimonial.

Respecto de la acción de nulidad de acto jurídico, luego de analizar la prueba, sostuvo que no se hallaban reunidos los extremos del art. 954 del C.Civil.

No acreditado el incumplimiento contractual, desestimó el reclamo indemnizatorio por daño moral y daño emergente.

Por último rechazó la reconvención dijo que la demandada no había demostrado que al actor no le correspondía el premio abonado, que lo pretendido implicaba contrariar sus propios actos anteriores, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, sumado a ello que el art. 2063 del C.Civil que lo pagado voluntariamente por deudas de juego era irrepetible.

IV.- Agravios.

                                                               1.- El actor en sus agravios dice que la obtención del premio pretendido se halla probado con los reportes de fs. 94 y 95 del expediente administrativo, y que todo lo demás aludido en la sentencia – falta de registro en el movimiento del contadores o rodillos, que no se registró la ganancia obtenida, etc. – son cuestiones técnicas internas del Bingo e inconducentes a los efectos de determinar si se cumplió o no con la condición contractual para el nacimiento de la obligación.

Sostiene que la única condición necesaria para ello fue registrada en el sistema “on line” – que la perito informática dice que no falló -, que reporta cualquier evento inmediatamente al IPLyC, y así lo hizo dando cuenta del premio máximo de pago manual de $ 999.999,95 en la máquina 41- 397 el día denunciado. Dice que la sana crítica no habilita al juez a desdoblar el valor probatorio del expediente administrativo, tomando algunos elementos y otros no.

Se agravia de que el juez no aplique el art. 1735 del C.C.C., que recepta la teoría de las cargas probatorias dinámicas, de acuerdo a la cual se atribuye el peso de la prueba a la parte que está en mejores condiciones de hacerlo. Sostiene que el juez en su sentencia admite tener dudas sobre la obtención del premio, y que, si ello es así, por aplicación de ese principio, debió inclinarse a favor de admitir la demanda, siendo erróneo imputarle al actor no haber probado cuál era el premio máximo que la máquina podía otorgar. Esto debió probarlo la demandada y no lo hizo simplemente porque no existía, toda vez que el premio “jackpot” o “progresivo”, por definición, no tiene monto máximo, ya que se va acumulando en una “isla” y en algún momento sale.

Dice que el Bingo cuenta con un sistema de cámaras que graban todo lo que ocurre en el establecimiento y que, intimada a acompañar las filmaciones a tenor del art. 386 del C.P.C., no lo hizo, lo cual crea una presunción en su contra

Finalmente, en relación al rechazo de la nulidad del acto jurídico por vicio de lesión, sostiene que primero debe concluirse que obtuvo el premio de $ 999.999,95, y que el obligado al pago pretendió desobligase abonando el 5 % de ese monto, lo cual denota la magnífica desproporción de las prestaciones.

                                                                 2.- La demandada se agravia del rechazo de la reconvención. Sostiene que, si bien el art. 2063 del C.C. prescribe la irrepetibilidad de las deudas de juego, los artículos siguientes hacen excepción cuando hubiera dolo o fraude, lo que también ocurre cuando ha habido mala fe, conducta que es atribuible al actor, dado que exigió con vehemencia el pago de un premio que no había obtenido. Reitera su concepción acerca del pago indebido expuesta al contestar la demanda.

V.- Solución del caso.

                                                                 1.- Aclaración previa.

Como bien dice el actor, previo a resolver la pretensión de nulidad del acto jurídico (recibo de pago) debe dilucidarse si obtuvo o no el premio denunciado en la demanda, dado que el elemento objetivo del vicio de lesión previsto en el art. 954 del C.C. es la “ventaja evidentemente desproporcionada y sin justificación”. Obviamente, no puede resolverse acerca de ello sin analizar la cuestión central de este pleito.

                                                                2.- Sobre la obtención del premio.

Es preciso señalar que desde el momento que el actor ingresó al local de la demandada y comenzó a participar de los juegos de azar ofrecidos (máquinas “tragamonedas”), se entabló entre las partes una relación contractual. Hubo una oferta consistente en poner a disposición de quien ingresara al establecimiento la participación en juegos de azar a cambio del álea de ganar sumas de dinero, y una aceptación de la misma por parte de la actora, configurándose el contrato de juego de azar (arts. 1137, 1138, 1139, 1144, 1145, 1146, 1173, 1197, 2051, 2052 y cctes. C.C.). Al mismo es aplicable la Ley de Defensa de Consumidor, ya que se entabla una relación entre un proveedor de un servicio y un consumidor como destinatario final (art. 1) (esta Sala, causa n° 112.796, “Palacios, Betty Melba c/Argentone S.A. y ot. s/Daños y perjuicios”, 10/12/09; pub. en L.L. RCyS 2010-X, 59, con comentario de Graciela Lovece).

Ello implica que son aplicables al caso de autos todas las normas que regulan tal tipo de relación. En especial, para lo que aquí interesa: el art. 4 en cuanto obliga al proveedor a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y el art. 53 que prescribe que los proveedores deben aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

Esta última disposición es muy importante dado que lo primero que está debatido en autos es si está probado que el actor obtuvo el premio que motiva su demanda, y en pocos casos como este se pone tan evidencia la razón de ser del art. 53 de la LDC. Ello así porque, naturalmente, quien concurre a una sala pública de juegos de azar no lo hace tomando las precauciones para que no se le desconozcan los premios que pueda obtener (v.g. llevando testigos o escribanos para labrar actas). Parte de la base de que ello no ocurrirá. La buena fe en la ejecución del contrato es esencial. Debe existir confianza por parte del consumidor del servicio de que “le cumplirán”, la que también es esencial para el proveedor, ya que sin ella nadie concurriría a una sala de ese tipo.

Tan importante es esta confianza que debe generarse cuando se realiza la oferta pública de participar en juegos de azar a cambio del álea de recibir premios que se trata de una actividad regulada por el Estado provincial (ley 13.063, y decr. 2195/06), que se reserva la administración y explotación de todos los casinos y salas de juego, de forma tal que sólo pueden los particulares explotar la actividad como concesionarios (art. 37 Const. Prov.; S.C.B.A., C. 92.817, “Cabrió, José M. c. Mancini, Mario s. Daños y perjuicios”, sent. del 18/08/10), sujetos al control de la autoridad de aplicación (Instituto de Lotería Provincial y Casinos).

Fundamental importancia tiene, entonces, lo actuado por la autoridad administrativa con motivo de la denuncia que el actor efectuara (expte. 2319-41962/2008, que corre por cuerda).

Surge de estas actuaciones que del “listado de Ganancia de Contadores” del sistema Boldt no se observa ninguna máquina con una ganancia negativa ni tampoco un “pago manual” que pueda asociarse a la denuncia (fs. 72). Sin embargo, a fs. 97 el responsable del Programa Hiperión (verificador del funcionamiento de las máquinas) da cuenta de que el día 18/10/07, la máquina N° 041-0397 reporta en “Eventos de máquinas/Controlador (Core)” a las 12:19:01 hs. un “Premio Máximo” (fs. 94), y el reporte de “Cash Slips (Core)” que el sistema recibió un evento de “Pago Manual” por “un importe” de “999999,95” (fs. 95). En el mismo informe de fs. 97 se aclara que esos montos no surgen del movimiento de contadores y del reporte de “Contadores Resumen” (fs. 96) no se evidencia un movimiento de contadores que se corresponda con el premio reclamado.

Ahora bien, a fs. 99 el Director Jurídico Legal del IPLyC le pide a la Jefa del Departamento Bingos que amplíe el informe en cuanto al sistema de premios progresivos; o sea, si la sala se encontraba autorizada a otorgar en la UID (máquina tragamonedas) involucrada ese tipo de premios, a cuánto ascendían los mismos y si es factible que el reclamante haya sido acreedor del premio en cuestión. La funcionaria respondió que, según lo informado por la Dirección de Sistemas, el pago del premio reclamado correspondería a un pago “jackpot” o pago manual propio de la máquina (fs. 100).

Finalmente, el expediente termina con una resolución del IPLyC (del 13/04/2010), que da cuenta de lo arriba señalado pero que el concesionario no había registrado ni denunciado los hechos que motivaron las actuaciones administrativas en el libro rubricado, por lo que aplica una sanción de apercibimiento (fs. 166/67). Recurrida la medida por Atlántida Juegos S.A., se rechazó el recurso (fs. 194).

Con motivo del oficio librado por el Juzgado, se formó el expte. 2319-37998/2012 (agregado a continuación del anterior), donde a fs. 86 se da cuenta de la incoherencia entre el reporte “cash slips” - que refleja un premio de “999999,95” – y lo registrado en los contadores, y se dice que “es una cuestión que esta Autoridad de Aplicación no puede determinar, cuya competencia comprende la realización del cálculo de beneficio en base a la información dada por los contadores a través del sistema”. Y agrega: “Las circunstancias por las cuales una máquina puede generar estos eventos de premio configuran una cuestión de configuración, extremo éste que debería ser objeto de consulta con el fabricante”.

Es decir, claramente la autoridad de aplicación da cuenta de una contradicción entre el “registro de contadores” de la máquina en cuestión y lo que surge del sistema del Programa Hiperión de verificación “on line” del funcionamiento de las máquinas de las salas autorizadas de la provincia.

Para entender en qué consiste lo primero recurrimos a la prueba pericial informática producida en autos (fs. 315/17), pero no nos aclara demasiado lo sucedido (art. 474 C.P.C.). Da cuenta de que las máquinas funcionan con un rodillo interno conectado a una PC, con funcionalidad y poder de cómputo restringido; el software que opera se halla encapsulado; la PC está conectada a un sistema electrónico que maneja rodillos que hacen de interfase con el usuario/cliente conjuntamente con un monitor; el software que ejecuta la PC tiene control absoluto de lo que el juego muestra. Pero al mismo tiempo dice la perito que el software que opera la máquina al momento del informe es una versión más actualizada de la que corría el día del hecho de autos. Expresa que la fiabilidad del software no se puede medir ni estimar (es “casi imposible” dice), y agrega que deben sumarse dos factores extremadamente importantes: a) el código fuente del programa que corre la máquina no pudo ser obtenido, y b) a las fallas del software deben sumarse las posibilidades de falla de los periféricos (rodillo, monitor, display, sistema de conexión). Dice que el sistema está preparado (sin probarse la fiabilidad) para dejar de funcionar ante cualquier desperfecto, y que funciona con un conjunto de máquinas que trabajan juntas y cuyas apuestan acumulan todas al mismo pozo.

Meritando el informe de acuerdo a la sana crítica y relacionándolo con el resto de los elementos de autos, llego a la conclusión de que no puede decirse con certeza que el sistema interno de “registro de contadores” de la máquina fuera fiable, y, frente a ello, entiendo que debe darse prevalencia al sistema de verificación de los eventos conectados “on line” con el IPLyC (Programa Hiperión), que da cuenta de que en el día y hora denunciados en la demanda se registró un premio de $ 999.999,95 (arts. 474 y 384 C.P.C.).

Este programa está implementado precisamente para controlar en tiempo real todo evento que tenga lugar en las máquinas de las salas autorizadas (art. 5 ley 13.063). O sea, que es un control externo, que, como dije, además de tener por finalidad la recaudación impositiva que le corresponde a la provincia, protege a los clientes-consumidores de estas salas de juego.

Por imperio del art. 53 de la ley 24.240 que hemos citado al comienzo de este considerando le correspondía a la demandada aportar la prueba que despejara la duda generada por la contradicción existente entre el registro “on line” y el registro interno de contadores de la máquina, y, no habiéndolo hecho, la duda debe jugar a favor del consumidor.

Destaco que la demandada dijo al contestar la demanda que la máquina en cuestión no estaba preparada para otorgar premios tan elevados y que en la reunión que se realizó en la gerencia de la empresa se le ofreció abonarle el “monto del premio mayor” que debería haber pagado la máquina junto con las dos de la red, o sea los $ 46.364 que finalmente le dieron contra la firma de un recibo (fs. 165 y vta.). En tanto argumento defensivo opuesto a la demanda pesaba sobre ella la carga de probar tal afirmación (art. 375 C.P.C.). Es decir, que existía un premio máximo de ese monto. También tenía la carga de probarlo por aplicación del art. 53 3er. párr. de la ley 24.240 para prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión controvertida en autos.

Esa prueba no se produjo. De ningún lado se desprende cuál era el monto por “premio máximo” que la UID n° 041-0397, trabajando en red con otras de la sala, podía otorgar. Los $ 46.364 surgen de una afirmación unilateral de la demandada sin respaldo alguno.

Y es aquí donde es de aplicación el art. 4 de la LDC, que claramente prescribe: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”. No ha alegado la demandada que en el interior del establecimiento (en la sala donde se produjo el hecho discutido o en cualquier otro lugar de acceso al público) hubiera algún cartel que indicara los premios máximos que las distintas máquinas tragamonedas podían llegar a pagar. Dijo, en cambio, que las máquinas contenían una tabla de pagos visible para el jugador, de modo tal que puede verificarse el premio que correspondería ganar, y que la pantalla mostraba los créditos que va ganando (fs. 164). Pero esta afirmación no ha sido probada en autos. Las fotografías de fs. 154/57 fueron negadas por la actora al contestar el traslado respectivo (fs. 181vta.) y no se produjo prueba para acreditar su autenticidad. Sin perjuicio de ello destaco que no surge con claridad (en los términos del art. 4 de la LDC) de esas fotografías que las máquinas anuncien los premios máximos que paga cada máquina, además de no decirse que fueran de la época del hecho de autos.

En la demanda el actor dijo que la máquina tragamonedas con la que jugara otorgaba premios progresivos o “Jackpot”, lo que podía implicar que diera un premio extraordinario acumulado a través del tiempo, y acompañó impresa una página de internet sobre “JackPots” progresivos (ver fs. 132 y 123). Si bien en la contestación de la demanda se hizo una negativa general de todo, no se negó particularmente el contenido de lo informado en esa página. Antes bien, las fotografías acompañadas por la misma demandada muestran máquinas con carteles alusivos a “jackpots”, y a fs. 100 del expte. administrativo la Jefa del Depto. Bingo del I.P.L.yC. informó que el pago del premio reclamado debía corresponder a un pago “jackpot” o pago manual propio de la máquina. De lo informado en dicha página (que coincide con lo que el suscripto puede verificar consultando páginas de internet sobre el tema) surge que consiste en un sistema por el cual varias máquinas de una sala forman una red cerrada de forma tal que se acumula un pozo hasta que alguien de los que juegan en alguna de las máquinas gana el premio. Este depende de la cantidad de gente que haya jugado desde el último que ganó el premio, sin que haya un monto máximo. Algunas máquinas no entregan el premio por años de manera que puede acumularse uno muy importante.

La accionada no ofreció ni produjo prueba para desmentir esa caracterización del premio “jackpot”, como era su deber de acuerdo al art. 53 de la LDC. Antes bien, como ya dije, no probó que la máquina de autos pusiera un tope a los premios posibles de obtener.

Pero, además, una serie de presunciones corroboran que el actor obtuvo el premio reclamado.

El acta notarial de fs. 12/15, labrada el día del hecho, da cuenta de que el abogado del actor dijo a la escribana que su representado, cuando estaba jugando con las máquinas tragamonedas la pantalla le indicó que había ganado $ 1.000.430,90, y que una señora Matarelli le exhibió la foto extraída con un celular que daba cuenta de esa cifra. Tal monto es exactamente lo que resulta de sumar $ 999.999,95 y 430,95. Este último es el monto que aparece como “Cred. Cancel” a las 15:54 hs. del día del hecho (conf. fs. 95 del expte.

administrativo), y el que dice el Jefe de Sala Christian Olea que Di Palma había obtenido (fs. 330va.). Si se tiene en cuenta que a esa hora la máquina no estaba en funcionamiento (conf. declaración del Jefe de Sala a fs. 331vta. y contestación de demanda, fs. 165vta.), no puede caber otra respuesta de que corresponde a lo que surge como “premio máximo” obtenido a las 12:19 hs. (conf. fs. 95 del expte. administrativo), que es cuando el actor estaba jugando. Es decir, al obtenerse los $ 999.999,95 se sumaron a los $ 430,95 ganados diez minutos antes (no reclamados en la demanda).

Esta obtención del premio por ese monto es lo que declaran los testigos a fs. 261/64. El sr. Marcos Schettino dice que entró al Bingo con su señora, comenzaron a ver las máquinas hasta que una empezó a hacer ruidos, se acercaron y estaba Di Palma en una máquina tragamonedas que había marcado un premio “de alrededor de un millón de pesos”. Expresa que al lado de este señor había una persona de apellido Matarelli, a quien conoce, que había sacado una fotografía de la máquina. Concordantemente, la otra testigo – sra. Francina Arduina, esposa del anterior – dice que, estando dentro del Bingo, pasó lo de la máquina que entregaba “este premio grande” y se dieron cuenta que era una persona de Chacabuco por lo que se acercaron. Declara que sabe que la máquina tiró un monto de aproximadamente un millón de pesos porque era el que indicaba la máquina en la que estaba jugando, aclarando que era la cifra que mostraba antes de que la taparan. No desmerece la veracidad de estos testimonios la circunstancia de que no pudieran precisar si delante del número había algún signo de pesos o de otra moneda. Antes bien, creo que si hubiesen tenido la intención de beneficiar al actor hubieran dado precisiones. La testigo Arduina también declara que otra persona de Chacabuco le sacó una fotografía con el celular a la máquina.

El resto de estos testimonios coincide con lo relatado en la demanda y con el contenido del acta notarial de fs. 12/15; es decir, que la “gente del Bingo” llevó a Di Palma “arriba” antes de que llegaran sus abogados y un tío del mismo, y que después de una hora esa gente bajó y les dijo que Di Palma se había retirado, en medio de lo cual taparon la máquina.

El acta notarial da cuenta de que cuando la escribana, a pedido del abogado Dr. Felice, se hizo presente y preguntó al personal de seguridad del Bingo por el lugar donde estaba Di Palma con la máquina del premio, le dijeron que la empresa había dado órdenes de no dejarla entrar, ante lo cual les preguntó el motivo y le mostraron un cartel que decía que la empresa se reservaba el derecho de admisión, al tiempo que le dijeron que le permitían tomar asiento en el lugar de ingreso pero no al salón contiguo donde estaba Di Palma.

Pidió, entonces, que le permitieran hablar con Di Palma, a lo que accedieron y pudo hablar con él (previa identificación por el DNI). Agrega que éste le explicó que no le querían reconocer el premio, motivo por el cual había llamado a un abogado Dr. Ramos, que al lado de la máquina estaba una señora de apellido Matarelli, que había visto cuando dio el premio y que estaba ahí para que nadie la tocara y que quería irse adentro para cuidar el premio. Informa también el acta que se quedaron esperando que llegara el abogado y vio la notaria que entraba y salía gente a la que no le obstaculizaban el ingreso. A continuación – dice el acta – Di Palma regresó y le dijo que le habían pedido que fuera solo a hablar con el abogado de la empresa; la escribana se ofreció a acompañarlo y el personal se lo impidió diciendo que tenían órdenes de no dejarla pasar. Da cuenta también que a eso de las 15 hs. llegaron dos personas que dijeron ser tíos de Di Palma y un abogado, y también el personal de seguridad les impidió ir a donde habían llevado al actor. Dice el acta que el Dr. Felice quiso comunicarse por celular con Di Palma pero estaba apagado, luego intentó sacar fotos de la máquina del premio pero estaba “tapada”. Dice también el acta que en el lugar se hallaban presentes Marcos Schettino y Francia Arduino e informa lo relativo a la fotografía sacada por la sra. Matarelli ya relatado.

De lo expuesto se desprende no sólo que la escribana certifica la presencia de los testigos declarantes en autos y de la sra. Matarelli nombrada por ellos, sino que, junto a los abogados del actor, el personal de seguridad del establecimiento les negó el acceso a la sala de juegos donde se hallaba la máquina y que pudieran participara de la reunión que mantuvo Di Palma con los gerentes de la empresa, como así también que no pudieron durante ese tiempo comunicarse por teléfono celular con Di Palma. Ninguna justificación existe para tal negativa.

El “derecho de admisión” a lugares públicos está reglamentado por la ley 26.370, que establece que debe fundarse en condiciones objetivas y no debe ser contrario a los derechos constitucionales ni suponer un trato discriminatorio o arbitrario, así como colocarlos en situación de inferioridad o indefensión con respecto a otros concurrentes o agraviarlos (art. 4). Si bien esta ley es posterior al hecho de autos (fue promulgada en mayo de 2008), se basa en principios constitucionales. Es que el derecho de admisión nunca pudo invocarse para incurrir en arbitrariedades. Una sala de juegos de azar es un lugar de libre acceso al público. ¿Qué motivo habría para prohibirle el acceso a una escribana y a abogados? La única razón es que intentaran impedir que registraran un hecho que les era adverso y que asesoran a una persona que había obtenido un inusual premio. El solo hecho de que impidieran el acceso a la escribana crea una presunción en contra de la empresa, ya que, si efectivamente la máquina no había arrojado el premio que dice el actor, lejos de impedir a la notaria el acceso hubieran querido que lo registrara. Asimismo, ¿qué razones podrían tener para negarle la participación en la reunión que Di Palma en esos momentos tenía con los gerentes de la empresa?

Las declaraciones de los testigos mencionados y el acta notarial descalifican el testimonio del jefe de sala del Bingo, Christian Alberto Olea (fs. 330/32), en cuanto a que cuando se acercó a la máquina la pantalla estaba color azul y que se había borrado el juego, y que no le impidieron a Di Palma el contacto con sus abogados y que ingresara la escribana. Por lo demás, este testimonio está comprendido por las generales de la ley por ser el declarante dependiente de la demandada (art. 439 inc. 5 C.P.C.).

Cabe señalar que si de algún desperfecto o vicio adolecía la máquina (luego del cual fue sacada de funcionamiento durante 13 días, según dichos de la demandada, fs. 165vta.), ello no puede cargarse sobre las espaladas del consumidor (arts. 4, 5, 6, 40 y cctes. LDC). Igualmente, tampoco puede pesar sobre la parte débil de la relación la circunstancia de que no se guarden las filmaciones de las salas de juego más de siete días (fs. 121 del expte. administrativo), dado que, si bien la reglamentación no lo exige, nada impide a los establecimientos guardar las grabaciones por un tiempo prolongado, de forma de permitir a cualquier cliente verificar lo que las máquinas exhibieran para el caso de que le hubieran negado un premio.

El hecho de que se deba filmar lo ocurrido durante las salas también implica una presunción en contra de la empresa, ya que si estaba filmado, ¿por qué no se lo mostraron al actor cuando hizo el reclamo el mismo día?

Finalmente, completa el cuadro presuncional analizado la circunstancia de que la demandada pagara al actor la suma de $ 46.364. Lo imputó a “pago de premio progresivo obtenido en la máquina n° 041-0397 el día 18 de octubre de 2007” en recibo confeccionado por ella (tiene un

logo y membrete de “Bingo Chivilcoy” y está firmado por el gerente de la empresa con aclaración del sello, fs. 120). Nadie entrega una suma de dinero de esa magnitud (fue en octubre de 2007) por una liberalidad a un desconocido, sino es por la certeza de que se ha obtenido un premio.

Concluyo, entonces, que los elementos de prueba y las presunciones reunidas, por su número, precisión, gravedad y concordancia, valoradas de acuerdo a las reglas de la sana crítica, conducen a la convicción de que el actor obtuvo el premio de $ 999.999,95 reclamado en la demanda (arts. 163 inc. 5, 165, 375, 384, 456, 474 C.P.C., art. 53 y cctes. ley 24.240).

                                                                           3.- Nulidad de acto jurídico.

Corresponde ahora abordar la demanda de nulidad del acto jurídico instrumentado con el recibo cuya copia obra a fs. 20 (no desconocido por la demandada) por vicio de lesión (art. 954 C.C.).

Si llegamos a la conclusión de que efectivamente el actor obtuvo un premio de $ 999.999,95 no cabe duda que el pago de $ 46.364,54 implicó para la demandada una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación (elemento objetivo de la lesión), ya que significa menos del 5 por ciento de aquel monto (ver esta Sala, causas n° 109.853 del 28/03/06 y n° 112.796 del 10/12/09).

En cuanto al elemento subjetivo de la figura del art. 954 (aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia), como la misma norma contempla debe presumirse cuando concurre el elemento objetivo. Pero, además, no cabe duda que existió un aprovechamiento de un consumidor que estaba en una situación desventajosa. Naturalmente, no era él quien controlaba las máquinas; no sabía, cuando firmó el recibo alejado del salón de juegos, lo que estaba ocurriendo con la máquina. La situación de stress y nerviosismo por la que atravesaba, como relata en la demanda, es perfectamente creíble. Había obtenido un importante premio y los directivos de la empresa no se lo reconocían. Hicieron que los acompañara solo a una oficina del establecimiento lejos de la sala, no les permitieron a sus abogados, a la escribana ni a sus familiares que estuvieran presentes (como quedó acreditado con el acta notarial y la prueba testimonial). En estas condiciones, sin asesoramiento letrado y en evidente inferioridad de condiciones, y ante el riesgo de perderlo todo, es entendible que haya aceptado el ofrecimiento y firmara el recibo. La situación de superioridad de los representantes de Bingo Chivilcoy (redactores del documento, que tiene membrete de la firma) es manifiesta, ya que gozan de experiencia y preparación en estas cuestiones, no así el cliente-consumidor. Hubo, evidentemente, un aprovechamiento de la ligereza e inexperiencia del actor.

Por consiguiente, propicio que se haga lugar a la demanda de nulidad de acto jurídico (art. 954 C.C.), debiendo el actor restituir la suma percibida (art. 1052 C.C.), conforme fuera ofrecido en la demanda.

                                                                           4.- Cumplimiento de contrato.

Si lo propuesto en los apartados 2) y 3) precedentes es compartido, necesariamente debe tener acogida la demanda de cumplimiento del contrato de juego de azar, y por consiguiente condenar a la demandada a abonar al actor el premio obtenido.

De acuerdo a lo resuelto en el apartado anterior, el actor debe restituir $ 46.364,54. Por consiguiente, deben compensarse con la suma del premio de $ 999.999.95 (art. 818 y ss. C.C.), lo que arroja la suma de $ 953.635,41.

                                                                          5.- Daños y perjuicios.

Reclama el actor indemnización por daño moral. Tratándose de un incumplimiento contractual la cuestión se rige por el art. 522 del C.C. (vigente a la época del hecho), que establece que puede hacerse lugar “de acuerdo a la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”. La doctrina de la casación provincial ha dicho reiteradamente que en estos casos la procedencia del daño moral es de interpretación restrictiva (Ac. 89.068 del 18/07/07; C. 96.271 del 13/07/11; Ac 39019 S 31-5-1988; Ac. 57978 S 6-8-1996; Ac. 56328 S 5-8-1997; Ac 68335 S 2-8-2000; Ac 86205 S 6-10-2004; C 96271 S 13-7-2011; Ac 45648 S 15-10-1991; Ac 69113 S 21-11-2001), criterio que es seguido por la doctrina y la jurisprudencia en general (ver: Belluscio-Zannoni, Cód. Civil Comentado, T. 2, Astrea, BS. AS., 1993, p. 733; Caseaux y Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, T. I, La Ley, Bs. As. 2010, ps. 418/19; esta Sala, causa n° 114.467 del 15/08/13, 115.276 del 02/06/15, 115.496 del 03/11/15, entre otras).

Desde esta óptica no considera que el reclamo pueda tener lugar. Ello así porque, si bien la conducta de la demandada deja mucho que desear, el origen del hecho es un juego de azar; es decir, la obtención de un premio en virtud de un juego de apuestas, sujetos al álea, y no producto de un esfuerzo laboral. La “índole del hecho generador” no lo justifica. La condena al pago del premio es suficiente reparación en si misma.

En cambio, considero que debe hacerse lugar al reclamo de daño emergente dado que es de toda lógica presumir que el actor debió incurrir en los gastos que denuncia a fs. 136 para hacer valer sus derechos (art. 165 C.P.C.). Por consiguiente, debe prosperar esta pretensión por la suma de$ 579.

                                                                           6.- Intereses.

Se peticionan en la demanda intereses sobre las sumas reclamadas. Tratándose de incumplimiento contractual, rige el art. 509 del C.C. respecto de la mora. El plazo del cumplimiento de la obligación surgía tácitamente de su naturaleza. Por lo tanto la mora se produjo con la interpelación fehaciente por la carta-documento que obrar a fs. 21/23 (no negada). Es decir, el 1/11/07.

La misma fecha de mora debe regir para la suma fijada por daños y perjuicios toda vez que en la misiva aludida se intimó el pago del premio más los gastos y honorarios.

Por consiguiente, sobre las sumas indicadas deberán pagarse intereses desde el 1/11/07, a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, hasta el día de su efectivo pago, conforme el reciente fallo de la S.C.B.A., dictado el día 15 de junio de 2.016 en la causa C. 119.176 caratulada “Cabrera, Pablo David c/Ferrari, Adrián Rubén s/daños y perjuicios” (Fuente: JUBA)

7.- Reconvención por cobro de suma de dinero.

Esta pretensión no tiene justificación alguna. Como ha quedado demostrado en los apartados precedentes, la demandada pagó los $ 46.364 al actor, intentando por esa vía cercenar el pago del premio obtenido, a modo de transacción. Esa fue la causa del pago (art. 499 C.C.). Es absurdo pensar que una empresa dedicada a la explotación de juegos de azar, con pleno conocimiento del negocio (art. 902 C.C.), pueda ser inducida a engaño o defraudada por un cliente. Reitero lo dicho al abordar la demanda de nulidad de acto jurídico. Por la tanto, la reconvención debe rechazarse.

VI.- Costas.

Si mi voto es compartido, debe modificarse la imposición de costas dispuesta en primera instancia (art. 274 C.P.C.), imponiéndose a la demandada las de las acciones de nulidad de acto jurídico, cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, y a la demandada- reconviniente la de cobro de suma de dinero, en ambas instancias en su calidad de vencida (art.68 C.P.C.).

  

VOTO POR LA NEGATIVA.

La señora jueza Dra. Laura I. Orlando, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

De conformidad con lo resuelto al votarse la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

                                                                    1°.- Revocar la sentencia dictada y hacer lugar a la demanda de nulidad de acto jurídico y cumplimiento de contrato, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de $ $ 953.635,41, con más sus intereses desde el 1/11/07 hasta el efectivo pago , a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, con costas en ambas instancias a la demandada.

                                                                          2°.- Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios, condenando a la demandada a pagar la suma de $ 579 desde el 1/11/07 hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, con costas en ambas instancias a la demandada.

                                                                          3°.- Confirmar la sentencia apelada en cuanto rechaza la reconvención deducida, con costas en ambas instancias a la reconviniente.

ASI LO VOTO.-

La señora jueza Dra. Laura I. Orlando, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido. Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser revocada.-

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, 

SE RESUELVE:

1°.- REVOCAR la sentencia dictada y hacer lugar a la demanda de nulidad de acto jurídico y cumplimiento de contrato, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de $ $ 953.635,41, con más sus intereses desde el 1/11/07 hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, con costas en ambas instancias a la demandada.

2°.- REVOCAR la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios, condenando a la demandada a pagar la suma de $ 579 desde el 1/11/07 hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, con costas en ambas instancias a la demandada.

3°.- CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto rechaza la reconvención deducida, con costas en ambas instancias a la reconviniente. NOT. Y DEV.-

Firmado: Dr. Emilio A. Ibarlucía – Dra. Laura I. Orlando

Ante mí, Gabriela A. Rossello – Secretaria

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