El Arte del Interrogatorio - Amado Adip

El estilo y la táctica forenses no se limitan tan solo a la manera de escribir o a la forma de presentar los alegatos y memoriales.

El plan estratégico de todo abogado hábil debe abarcar también el método de interrogar a las partes, a los testigos y a los peritos.

En lo que se refiere a los peritos, el gran procesalista norteamericano Martin W. Lttleron puntualiza que, por regla general, los abogados encaran la tarea de repreguntar los peritos de tres maneras:

1. No preparan las repreguntas. Las improvisan, tratando de ser más listos que el perito. Es una técnica suicida.

2. Estudian precipitadamente varios textos sobre el tema y con esos escasos conocimientos enfrentan al perito, olvidando que éste tiene cinco, diez, veinte o más años de experiencia en la materia; que está acostumbrado a ser repreguntado y que muchas veces ha rendido informes sobre el tema. La única razón para hacerlo está dada cuando el abogado conoce tanto o más que el perito la cuestión de que se trata.

3. Otros procesalistas, convencidos de que no pueden competir con los peritos, se equipan de nociones básicas sobre el objeto en discusión, para poder enfrentar las fases más elementales que ofrece el asunto. De este modo dirigen su ataque, no a las conclusiones u opiniones del perito, sino a las bases por medio de las cuales llega a aquéllas. El dictamen de un perito es simplemente la expresión de una opinión fundada sobre ciertas hipótesis. La hipótesis, por supuesto, debe basarse en hechos perfectamente establecidos por las pruebas aportadas. Representados así los hechos, en forma de problema hipotético, formula éste a continuación su opinión jurada.

O sea que la conclusión del perito puede ser inatacable como conclusión, pero las bases sobre las cuales la construye suele estar tan llenas de fallas, que no es difícil destruirlas, cayendo con ella la conclusión u opinión del perito.

Esto puede conseguirse sin meterse en el campo propio del perito; antes bien, dirigiendo el ataque hacia los puntos fundamentales en que basa su opinión, todos los cuales son comprensibles y discernibles para el lego y no requieren, por lo general, de parte del interesado un conocimiento notable y técnico.

Amado Adip, "Reglas de Estilo y Táctica Forenses", Ediciones Depalma Buenos Aires, 1981.

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"Siri, Angel, s/interpone recurso de hábeas corpus"

SENTENCIA: 27 de Diciembre de 1957

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

Magistrados: Alfredo Orgaz - Manuel J. Argañarás - Enrique V. Galli - Benjamín Villegas Basavilbaso - Carlos Herrera

Id SAIJ: FA57997827

TEXTO COMPLETO

Opinión del procurador general de la Nación.

De lo informado a fs. 37 y vta. así como de las propias manifestaciones formuladas por el interesado en su escrito de fs. 35, surge que la clausura del periódico "Mercedes", que dio origen a las presentes actuaciones, ha sido dejada sin efecto.

En consecuencia, puesto que cualquier pronunciamiento de V. E. respecto de la cuestión planteada revestiría en la actualidad el carácter de abstracto, opino que corresponde declarar mal concedido el recurso extraordinario de fs. 46. -

Agosto 13 de 1957. -

Sebastián Soler.

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Opinión del procurador general de la Nación.

Atento el informe de fs. 59, y sin perjuicio de observar que su contenido es contradictorio con el de fs. 37 -razón por la que correspondería aclarar cuál es en definitiva la situación actual del diario "Mercedes"-, paso a dictaminar sobre el fondo del asunto.

En este aspecto, ya he tenido oportunidad en el caso de Fallos, t. 236, p. 41, de opinar que el recurso de hábeas corpus sólo protege a las personas privadas de su libertad corporal sin orden de autoridad competente, por lo que, si V. E. decide admitir la procedencia del recurso intentado, estimo que correspondería confirmar lo resuelto en cuanto ha podido ser materia de apelación extraordinaria. -
Octubre 14 de 1957. -

Sebastián Soler.

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Buenos Aires, diciembre 27 de 1957.

Que en los autos "Siri, Angel, s/interpone recurso de hábeas corpus", en los que a fs. 47 vta. se ha concedido el recurso extraordinario contra la sentencia de la Cám. de Apel. en lo Penal del departamento de Mercedes (Prov. de Buenos Aires), manifestando que el diario "Mercedes", de su propiedad y administración, continuaba clausurado desde comienzos de 1956, "mediante custodia provincial en el local del mismo", lo que vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo que consagran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución nacional (1) y los arts. 9º, 11, 13, 14 y 23 y demás de la Constitución de la provincia. Solicitó que, previo informe del comisario de policía del partido de Mercedes sobre los motivos actuales de la custodia del local del diario, se proveyera lo que correspondía, conforme a derecho y de acuerdo con las cláusulas constitucionales citadas.

Que requerido dicho informe por el juez actuante, el comisario de policía informó que "con motivo de una orden recibida de la Dir. de Seguridad de esta policía, con fecha 21 de enero ppdo., al mismo tiempo que se procedió a la detención de Angel Siri, director-propietario del diario "Mercedes", se cumplió con la clausura del local donde se imprimía el mismo, el que desde aquella fecha viene siendo custodiado por una consigna policial colocada al efecto".

Que ante la falta de especificación sobre los motivos de la clausura del diario, el juez requirió sucesivamente informe del Jefe de policía de la Prov. de Buenos Aires y del Ministerio de Gobierno de dicha provincia, todos los cuales manifiestan ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la dispuso. Reiterada por el solicitante la declaración pedida al comienzo de estas actuaciones, el juez resolvió no hacer lugar a ella en razón de no tratarse en el caso de un recurso de hábeas corpus, el cual sólo protege libertad física o corporal de las personas.

Que el solicitante interpuso recurso de revocatoria, y en subsidio el de apelación, en cuya oportunidad el juez dispuso requerir nuevo informe del comisario de policía sobre si el local del diario "aun continúa con custodia policial", informando este funcionario que desde el 29 de abril fue dejada sin efecto la consigna y se vigila el local mediante recorridas que efectúa el personal de servicio de calle". En mérito de este informe, el juez no hizo lugar a la revocatoria pedida, en consideración a que "carece de actualidad y fundamento el presente recurso de amparo, ya que no existe restricción alguna que afecte al recurrente"; y concedió el recurso de apelación para ante el superior. La Cám. de Apel. en lo Penal de Mercedes confirmó, por sus propios fundamentos, la decisión apelada.

Que contra esta sentencia el solicitante ha deducido el presente recurso extraordinario, fundado en la supuesta violación de las garantías constitucionales que invocó en su escrito originario, el cual le ha sido concedido por la Cám. de Apelación.

Que, radicada la causa ante esta Corte Suprema y con el objeto de actualizar los elementos de hecho, el tribunal requirió del juez en lo penal de Mercedes informe sobre si subsistía en la actualidad la clausura del diario, respondiendo el comisario de la localidad, en oficio dirigido al juez comisionado, que sí subsistía esa clausura.

Que según resulta de los antecedentes antes relacionados, no existe constancia cierta de cuál sea la autoridad que ha dispuesto la clausura del diario ni cuáles son, tampoco, los motivos determinantes de ella. En estas condiciones, es manifiesto que el derecho que invoca el solicitante de publicar y administrar el diario debe ser mantenido.

Que, por otra parte, en sus diversos escritos el compareciente no ha dicho que interponía el recurso de hábeas corpus -como lo hace notar, además, en el escrito de fs. 40-, por lo que es erróneo el único fundamento de la sentencia denegatoria de fs. 33, confirmada con el mismo fundamento por la Cám. de Apelación, que da origen a este recurso. El escrito de fs. 1 sólo ha invocado la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución nacional, la que, en las condiciones acreditadas en la causa, se halla evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que justifique dicha restricción.

Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer "en qué caso y con qué justificativos podrá procederse "a su allanamiento y ocupación", como dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas. Ya a fines del siglo pasado señalaba Joaquín V. González: "No son, como puede creerse, las "declaraciones, derechos y garantías", simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina" ("Manual de la Constitución argentina", en "Obras completas", vol. 3, Buenos Aires, 1935, núm. 82; confr., además, núms. 89 y 90).

Que en consideración al carácter y jerarquía de los principios de la Carta fundamental relacionados con los derechos individuales, esta Corte Suprema, en su actual composición y en la primera oportunidad en que debe pronunciarse sobre el punto, se aparta así de la doctrina tradicionalmente declarada por el tribunal en cuanto relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales la protección de las garantías no comprendidas estrictamente en el hábeas corpus (Fallos, t. 168, p. 15; t. 169, p. 103 y los posteriores). Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas.

Por tanto, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que haga saber a la autoridad policial que debe hacer cesar la restricción impuesta al solicitante en su calidad de director-propietario del diario clausurado. -

Alfredo Orgaz. -Manuel J. Argañarás. -Enrique V. Galli. -

Benjamín Villegas Basavilbaso. -Carlos Herrera (en disidencia).

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Disidencia del doctor Herrera:

Considerando: Que según resulta de las constancias de autos, la autoridad policial de la Prov. de Buenos Aires mantiene clausurado el diario "Mercedes", que se publicaba en la ciudad del mismo nombre de dicha provincia; y que Angel Siri, invocando la calidad de director y administrador del periódico y la libertad de imprenta y de trabajo consagradas por la Constitución nacional, se presentó a fs. 1 ante el juez del crimen local solicitando se requiriera informe a la policía sobre los motivos de la clausura y con su resultado se proveyera de acuerdo con las cláusulas constitucionales que citó; solicitud reiterada a fs. 32, después de los diversos informes producidos, con los cuales no se pudo aclarar debidamente quién había ordenado la clausura y por qué razones.

Que el juez resolvió a fs. 33 desestimar la presentación del recurrente en razón de que el recurso de hábeas corpus ha sido instituido solamente para la protección de la libertad personal; decisión de la que Siri pidió revocatoria a fs. 35 manifestando que no obstante no existir ya consigna policial en el local del diario y haber sido sacados los precintos de la puerta del mismo, no se atrevía a abrirlas "sin antes obtener el "bill" de indemnidad declarativa" de sus jueces naturales.

Que después de un nuevo informe policial confirmatorio de lo aseverado por Siri, el a quo desestimó a fs. 38 la revocatoria invocando los fundamentos de su resolución anterior y la inexistencia actual de restricción alguna, pronunciamiento que fue confirmado por sus fundamentos por el tribunal de apelación. Contra esa resolución se interpuso por el afectado el presente recurso extraordinario, manifestando que se mantenía la clausura, hecho que resulta confirmado por el informe policial de fs. 59, expedido a requerimiento de esta Corte.

Que no obstante la imperfección con que la cuestión ha sido planteada por el recurrente, se deduce de sus expresiones que pretende que el juez del crimen tome alguna medida, que no concreta, para hacer cesar la clausura del diario por ser ella violatoria de la libertad de imprenta garantizada por el art. 14 de la Constitución nacional. A ello, por lo demás, reduce sus manifestaciones en el memorial de fs. 51, aclarando que no ha interpuesto un recurso de hábeas corpus sino el remedio legal de peticionar a las autoridades.

Que el procurador, en su dictamen de fs. 64, sostiene que el recurso extraordinario de hábeas corpus sólo protege a las personas privadas de su libertad corporal sin orden de autoridad competente y se remite a lo que expusiera en Fallos, t. 236, p. 41 (2), donde expresó que esa conclusión no implica, por cierto, que no existan medios para hacer efectivo el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa cuando él es afectado por actos de autoridad; y que de igual manera que la protección del derecho de propiedad se ejerce mediante diversas acciones, civiles y criminales, sin que quepa decir que la garantía constitucional correspondiente sea anulada porque no constituya materia del recurso de hábeas corpus, el recurrente puede también perseguir el reconocimiento de los derechos que invoca y el cese de trabas que, según afirma, se oponen a su ejercicio, mediante las acciones civiles, contenciosoadministrativas y criminales correspondientes.

Que esa es indudablemente la doctrina que surge de la jurisprudencia de esta Corte (Fallos, t. 183, p. 44 (3); t. 169, p. 103; t. 168, p. 15), que ha establecido reiteradamente que la vía del habeas corpus solamente procede cuando se invoca una restricción ilegal a la libertad corporal de las personas; y que los demás derechos garantizados por la Constitución deben ser defendidos por otras acciones ajenas al remedio indicado. Es cierto que el recurrente manifiesta que el que ha interpuesto no es un recurso de habeas corpus; pero no solamente no concreta de qué acción se trata sino que el trámite impreso a la causa a su pedido y con su conformidad ha sido el establecido por las leyes procesales para dicho recurso.

Que no es discutible que en un régimen constitucional como el vigente en la República, la jurisdicción proviene de la ley. Entendido el término en su acepción más amplia, es decir, como comprensivo de las normas constitucionales, se da así la necesidad de que la actuación de cualquiera de los agentes de los poderes constituidos, debe ajustarse a ellas, no sólo en cuanto al contenido de sus resoluciones, sino también en cuanto a la competencia y a la forma, de expedirlas. Y estos requisitos, que diferencian la actuación reglada de los órganos de un Estado constitucional, a la manera americana, de la actividad discrecional propia de otros regímenes, es particularmente imperiosa respecto de los judiciales. Ellos, en efecto, por lo mismo que son custodios de la observancia de la Constitución nacional por los demás poderes, están especialmente obligados al respeto de las propias limitaciones, entre las cuales figura, en primer término, la de no exceder la propia jurisdicción (Fallos, t. 155, p. 250).

Que evidentemente el argumento no se abate con la invocación de la posible subsistencia de principios constitucionales conculcados. Está claro, en efecto, que el contralor de constitucionalidad está también sujeto a la reglamentación de los procesos judiciales, porque de otra manera la división y la igualdad de los poderes se habría roto, en beneficio del Judicial. Por eso la jurisprudencia de esta Corte no ha reivindicado la supremacía de sus propias resoluciones, sino en cuanto se las ha expedido en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales (Fallos, t. 205, p. 614 (4) y otros).

Que si aun fuera admisible argüir con la posibilidad de que el silencio legislativo o la inoperancia de los procedimientos legales no pueden impedir la vigencia de los derechos y principios consagrados por la Constitución, debería observarse que semejante razonamiento, que reviste carácter extremo, indudablemente supone la demostración acabada de aquellos requisitos. Porque no es so color de que una vía pueda estimarse, por los jueces, preferible a otra, que les sea dado prescindir de las prescriptas por el órgano legislativo, titular como es de la soberanía popular en esa materia. Y menos cabría hacerlo sobre la base de la posible aplicación defectuosa de las leyes vigentes para la tutela de los derechos patrimoniales, o de aquellos otros que se ejercitan con la disposición de lo que es propio, como es la de publicar ideas por medio de la prensa por el dueño de un periódico. Se trataría, en todo caso, de corruptelas que no son insalvables y que de cualquier modo no justifican la excedencia señalada de la propia jurisdicción. Porque los derechos que la Constitución acuerda son tales conforme con las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14, Constitución nacional). Y entre éstas figuran las de la defensa judicial de aquéllos en la manera prescripta por el ordenamiento jurídico, si ha de ser verdad, como esta Corte ha dicho, que el orden de nuestra convivencia reposa en la ley (Fallos, t. 234, p. 82 (5) y sus citas). El prudente y decoroso respeto de las propias limitaciones al par que de las facultades de los demás poderes, hace evidente que la prescindencia, de base normativa para la actuación jurisdiccional, sólo puede ser admisible en condiciones vitalmente extremas, entre las que las circunstancias relatadas del caso, impiden encuadrar a éste.

Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado por el procurador general, se confirma la resolución apelada en cuanto ha podido ser materia de recurso. -

Carlos Herrera.

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La Justicia en los tiempos del Virreinato

Una sentencia primorosa

Ricardo Palma

(A D. Manuel Ricardo Trelles)

Hombre hay en los tiempos que alcanzamos que se desvive por andar entre papel sellado y escribanos; que escatima el pan de la familia, pero que empeña hasta las potencias de Cristo para pagar con puntualidad los honorarios de abogado y de procurador. Gusto perro es, convengo en ello, el de pasarse las horas muertas gastando las baldosas del palacio de justicia y siendo pulga en la oreja o pesadilla de los magistrados; pero el hecho es que existe el tipo y que mis lectores estarán cansados de tropezar con él. Esos maniáticos no admiten cura, y se mueren y van al hoyo cuando les falta proceso de qué hablar y en qué pensar.

Los jueces de nuestra era republicana tienen asegurado sitio en el cielo por su paciencia para habérselas, de enero a enero, con esos chirimbolos que litigan por una coma mal puesta. No me gustan garnachas de esa especie. Deme usted jueces de la cáscara amarga, como los que voy a dar a conocer a mis lectores en esta tradicioncita, de cuya autenticidad histórica respondo con cuanto soy y valgo, como dicen los cartularios.

Por real cédula de 3 de mayo de 1787 erigiose la Real Audiencia del Cuzco, cuya instalación solemne se verificó el 4 de noviembre del siguiente año. La fastuosa ceremonia del recibimiento del sello en la ciudad, si no recuerdo mal, se hizo en el día anterior.

Alcalde de corte fue, desde entonces hasta principios del presente siglo, D. Domingo del Oro y Portuondo, doctor in utroque jure, y que gozaba en todo el virreinato de reputación salomónica. Jamás torciose en sus manos la vara de la ley, y fallo que él pronunciaba era acatado hasta por el monarca y su Consejo de Indias. Sentencia suya nunca fue revocada ni serlo podía, que apoyada iba siempre en la más recta y sesuda aplicación de las Partidas y el Fuero Juzgo y demás pragmáticas y ordenanzas y garambainas tribunalicias en rigurosa vigencia.

Pocos pleitos, y sea esto dicho en encomio del buen sentido de los cuzqueños, ventilábanse entonces en la ciudad incásica; pero un aragonés, apellidado Landázuri, daba por sí solo más trajín a oidores, alcalde, portero y alguaciles que un cardumen de litigantes. La quisquilla más trivial era para él un semillero de procesos. Es fama que de 1788 a 1797 entabló veintiocho pleitos, sin que en uno solo de ellos lo asistiese el menor asomo de justicia. Mientras más pleitos perdía, menos se descorazonaba o hastiaba de gastar en papel sellado.

Landázuri era, pues, el coco del alcalde y de la audiencia. No produjo Zaragoza aragonés más testarudo y camorrista.

En 1797 el escribano D. Francisco Larrauri, al dar cuenta del despacho, leyó al alcalde un recurso de Landázuri, en el cual se querellaba éste de la mala vecindad que le daba una parejita de recién casados, que solían asomarse a la ventana y ponerse pico con pico como paloma y palomo, despertando así el apetito del zaragozano, quien, para libertarse de tentaciones y de que lo asaltasen pecaminosas ideas, exigía que la justicia mandase cambiar de domicilio al amoroso y enamorado matrimonio que tan pública ostentación hacía de las dulzuras de la luna de miel.

Aquí perdió el juez los estribos de la cachaza y dijo:

-Ponga usted, D. Francisco, fecha, que voy a dictarle el auto.

El escribano mojó la pluma de ave, escribió un renglón, y alzando la cabeza contestó:

-Listo: ya puede dictar su señoría.

-Letra grande, clara y nada de gurrupatos, D. Francisco.

-Descuide su señoría.

-Ponga usted...

-Pongo.

-Váyase el recurrente al... demonio.

Escribió el escribano lo dictado y rubricó el juez.

El auto fue como darle a Landázurí por la vena del gusto; pues exclamó, brincando de alegría:

-Ahora sí que me luzco, y lo menos, menos, le hago quitar la vara al dichoso alcalde, y puede que lo echen a presidio. ¡Gracias a Dios! Este será el primer pleito que gane.

Y apeló del auto ante la Real Audiencia del Cuzco.

Pero ésta se hallaba tan acostumbrada a desechar por injustificables y maliciosas las apelaciones de Landázuri, y tenía en tan alta estima la cordura, talento y justificación de Oro y Portuondo, que empezando por el conde Ruiz de Castilla, brigadier de los reales ejércitos, gobernador intendente del Cuzco y presidente de su Real Audiencia, y concluyendo por los oidores D. José de la Portilla, D. Pedro Antonio Cernadas Bermúdez, D. Miguel Sánchez Moscoso y D. José Fuentes González, nemine discrepante, convinieron en dictar al escribano D. Bernardo Gamarra, padre del que fue presidente del Perú, el siguiente inapelable fallo:

-Confírmase el apelado, y con costas. -Cinco rúbricas.

Y como a D. Fulano Landázuri, el litigante cócora, no le quedaba otro camino que el de recurrir al Consejo de Indias, y eso era gastadero de muchísima plata, tiempo y flema, se conformó con lo decidido por la Audiencia, satisfizo treinta reales vellón por costas, y (como ustedes lo oyen) sin más reconcomios, derechito, derechito, se fue... al demonio.

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Ricardo Palma nacido Manuel Ricardo Palma Carrillo (Lima, 7 de febrero de 1833 – Miraflores, Lima, 6 de octubre de 1919) fue un escritor romántico, costumbrista, tradicionalista, periodista y político peruano, famoso principalmente por sus relatos cortos de ficción histórica reunidos en su obra "Tradiciones peruanas".

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Los Hechos y el Derecho en las Notas de Dalmacio Velez Sarfield en el Código Civil de la República Argentina

Código Civil de la República Argentina
LIBRO SEGUNDO. DE LOS DERECHOS PERSONALES EN LAS RELACIONES CIVILES

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SECCION SEGUNDA

De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones  

TITULO I

De los hechos

Art. 896 - Los hechos de que se trata en esta parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones.

Nota:(a) En esta sección se verán generalizados los más importantes principios del derecho, cuya aplicación parecía limitada a determinados actos jurídicos. La jurisprudencia en mil casos deducía sus razones de lo dispuesto respecto de actos que, en verdad, no eran siempre semejantes. Si el vicio, por ejemplo de violencia o intimidación debía anular los contratos, ¿por qué no anularía también el reconocimiento de un hijo natural, la aceptación de una letra, la entrega al deudor del título de crédito, etc,? Por qué no diríamos en general que los actos que crean o extinguen obligaciones, se juzgan voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad, generalizando así los principios, y generalizando también su aplicación? Mil veces nuestras leyes se ven en la necesidad de repetir que el incapaz de derecho, no puede hacer determinados contratos, y mil veces guardan silencio respecto a los incapaces, tratándose de actos que hacen nacer obligaciones iguales a las que nacen de los contratos. "Todos los códigos publicados, con excepción del de Prusia, dice FREITAS, tienen el gravísimo defecto de haber legislado sobre materias de aplicación general a casi todos los asuntos del cód. civil, del cód. de com. o del cód. de procedimientos, como si fuesen exclusivamente aplicables a los contratos y testamentos. Con este sistema han embarazado el exacto conocimiento del derecho privado, aislando fenómenos que son efectos de la misma causa, y haciendo de esta manera que muchas especies escapen a la influencia de los principios que debían dirigirlos. Tratándose de cualquier acto voluntario, tratándose de actos jurídicos que no son contratos o testamentos, como las relaciones de familia o como los actos de procedimientos en los juicios, a los menos versados repugna aplicar disposiciones legislativas sobre contratos y testamentos, que fueren establecidas para aquellas dos clases de actos jurídicos. 

Este régimen que desliga todas las clases de los actos que crean o extinguen obligaciones, queda siempre incompleto en los códigos, por mayor que sea el número de las repeticiones y referencias".

Esas disposiciones susceptibles de una aplicación común, que en todos los códigos han sido particularizadas a los contratos y testamentos, son las que ahora en su carácter propio, se han reunido en esta sección.

Respecto a la materia objeto de esta sección, podemos decir con ORTOLAN, que "hecho", que por su etimología supondría una acción del hombre, se toma en el lenguaje jurídico en su sentido más amplio, como designando un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percepciones. En esta significación es usada esta palabra por los jurisconsultos romanos en todo el título de "Juris et facti ignorantia".

El hecho puede producirse, ya por una causa que se halle enteramente fuera del hombre, y a la que éste no haya podido ni auxiliar ni poner obstáculo, ya con participación directa o indirecta del hombre, y ya finalmente por efecto inmediato a su voluntad.

Se aplica también la idea y el nombre de "hecho", a lo que no es más que la negación del mismo. El caso en que tal acontecimiento no se verifique, la omisión o negativa del hombre a hacer tal cosa, es lo que vulgarmente se dice, un hecho negativo.

Por último, de la misma manera que el derecho, por su poder de abstracción crea personas y cosas 

que no existen en la naturaleza, así a veces llega hasta crear hechos imaginarios que no tienen realidad ninguna, y obra como si hubieran existido:  por ejemplo, la muerte de un ausente después de los años que fija a la ausencia para crear la presunción de fallecimiento; el domicilio del menor, que la ley declara ser la casa de sus padres, aunque esté a largas distancias de ésta.

Los hechos pueden recaer sobre el hombre mismo, tales son, por ejemplo, su nacimiento, de donde procede un hecho de filiación para uno, de paternidad u origen común para otros; su matrimonio, la unión legal o ilegal de un sexo con otro, y por último su muerte.

O sobre las cosas, como por ejemplo, su creación o composición, el embellecimiento de ellas, sus mejoras, deterioros, transformaciones, sustracciones, pérdidas o destrucción.

O en fin, sobre uno y otro objeto combinados, considerando las relaciones del hombre con las cosas, como la ocupación, toma o pérdida de la posesión de una cosa por el hombre.

La función de los hechos en la jurisprudencia es una función eficiente. Si los derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, si se extinguen, es siempre a consecuencia o por medio de un hecho. No hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de derechos.

Hay ciertos hechos que tienen especialmente el objeto de establecer entre las personas, relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir o aniquilar derechos, tales como los contratos, los actos de última voluntad, etcétera. Estos son hechos que designamos bajo la calificación general de "actos jurídicos".

Nota al Art. 896. No se trata de los hechos como objeto de derecho, sino únicamente como causa productora de derecho. El hecho del hombre puede ser considerado bajo dos relaciones: 1ª como objeto de un derecho, por ejemplo, cuando alguno debe hacer algo en nuestro favor, como la entrega de una cosa, la ejecución o abstención de alguna acción, materia que ya hemos tratado; 2ª como fuente de un derecho. Así, cuando alguno me vende y me entrega su casa, el hecho de la venta seguido de la tradición, tiene por efecto darme la propiedad de la casa. O bien alguno destruye una cosa mía, y de este hecho me resulta el derecho de demandar la reparación del perjuicio que tal hecho me ha causado. Véase MAYNZ, t. 1, § 119.

Los hechos como objetos de derecho y de los actos jurídicos, son siempre actos humanos, positivos o negativos, acciones u omisiones. Los hechos, causa productiva de derechos, pueden ser actos humanos o actos externos, en que la voluntad no tenga parte. Los hechos humanos, no son los únicos generadores o destructores de derechos, pues que hay numerosos e importantes derechos que se adquieren o se pierden, sólo por el mero efecto de otros hechos, que no son acciones u omisiones voluntarias o involuntarias, que llamamos "hechos externos", y que podían llamarse hechos "accidentales", o hechos de la naturaleza, como son los terremotos, tempestades, etc., que hacen perder muchas veces los derechos constituidos por obligaciones o contratos o como son los que hacen adquirir derechos, tales como las accesiones naturales, la sucesión "ab intestato", cuya causa productiva de derechos, es el hecho del fallecimiento de la persona a que se sucede, o como son también los derechos que se derivan del nacimiento.

Olsen A. Ghirardi - Introducción al razonamiento forense

 I. LA LÓGICA Y LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES

1. Toda sentencia debe estar fundada, so pena de nulidad.

He aquí un apotegma que ha logrado afirmarse en la casi totalidad de los sistemas jurídicos contemporáneos. Y cuando se dice "fundada" se supone que se significa "bien fundada", desde el punto de vista legal y lógico.

No siempre ha sido así. Sabemos que, en Francia, el apotegma comenzó a imponerse desde la tercera década del pasado siglo XIX. En España, a su vez, las tribulaciones no fueron menores. Tal es así -según lo cuenta Emilio Reus (Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid 1881, t. I, p. 241)- que una Real Cédula dictada por Carlos III el 13 de Juno de 1778, que forma la ley 8ª del Tít. 46 del libro de la Novísima Recopilación, prohibía que las sentencias fueran fundadas. La tal Real Cédula daba sus argumentos para fundamentar la prohibición: "Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica que observa la Audiencia de Mallorca, de motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de las sentencias, que vienen a ser un resumen del proceso, y las costas que a las partes se siguen; mando cese en dicha práctica de motivar sus sentencias, ateniéndose a las palabras decisorias, como se observa en el mi Consejo, y en la mayor parte de los Tribunales del Reino; y que a ejemplo de lo que va prevenido a la Audiencia de Mallorca, los Tribunales ordinarios, incluso los privilegiados, excusen motivar las sentencias como hasta aquí, con los vistos y atentos en que se refería el hecho de los autos, y los fundamentos alegados las partes; derogando, como en esta parte derogo, el auto acordado 22, Tít. 2º, Libro 3ª, duda 4ª, Rec. u otra cualquiera resolución o estilo en contrario".

Los argumentos que avalaban la supresión de los fundamentos, como surge de la lectura, son: a) la fundamentación despierta cavilaciones en los litigantes; b) se consume mucho tiempo en la extensión de las sentencias; c) y generan costas mayores para las partes. Evidentemente, en estas razones se contemplaba únicamente un aspecto de la cuestión. Al procederse al anatema de la fundamentación expresa, el juez sólo da a conocer la parte decisoria y guarda in pectore la motivación. Las partes, por consiguiente, no pueden conocer las razones que le han llevado a ella; se hace imposible descubrir los eventuales errores; impide contrarrestar toda arbitrariedad y dificulta la labor de la apelación. La prohibición de motivar las sentencias es, pues, una expresión típica de un sistema autoritario.

Reus nos sigue narrando que la anterior Ley de Enjuiciamiento española, "volvió a restablecer, haciéndola obligatoria para todos los Tribunales, aquella práctica antigua derogada por la Real Cédula, y tanto la ley sobre organización del Poder Judicial, como la presente, han admitido el mismo principio, siguiendo, a no dudarlo, la opinión más general y autorizada. Ninguna, absolutamente ninguna de las razones alegadas por los que creen y sostienen que las sentencias no debieran fundarse, puede resistir a un imparcial y maduro examen del asunto, y ante los argumentos con que se defiende la opinión contraria, es imposible que la suya prevalezca. Pues qué, ¿hay alguna razón para que los litigantes se entreguen a cavilar, porque en las decisiones judiciales se exprese el motivo o fundamento del fallo? ¿No es éste el mejor procedimiento para que se conozca la justicia o la injusticia con que han sido dictadas? ¿No es la obligación de fundar sentencias un estímulo fuerte para que el Juez o Tribunal estudien detenidamente el proceso? ¿No es, en fin, el único modo de cerrar las puertas de la arbitrariedad?".

Parece difícil ser más contundente que Emilio Reus. A más de un siglo de haber sido escritas, las opiniones de tan ilustre jurista gozan de una envidiable actualidad.

2. Con esto se deja establecida como inamovible la opinión que hoy está afirmada en el apotegma que debe seguirse y que se ha inscripto en el derecho positivo. Se ha positivizado, en suma, el apotegma como un principio.

Pero no termina ahí la cuestión. Si se ha de fundamentar, es, más que conveniente, necesario, que la sentencia esté bien fundada. La sentencia no debe ser arbitraria en su sentido más profundo y debe guardar los rasgos de la racionalidad que el derecho comporta. Y me interesa destacar que una de las vías que conducen a la arbitrariedad es, sin duda, la que viola los principios lógicos en la enunciación de los argumentos que la fundan.

Hoy, los principios lógicos integran el orden constitucional de un país. ¡Por qué se ha llegado a esta conclusión? Pues porque ellos preexisten, están antes, que toda ley positiva. El adverbio "antes" significa tiempo y lugar. Pero, la razón aquí es más profunda: es una razón ontológica. Y si el orden lógico existe en un sistema, es porque dicho sistema se ha limitado simplemente a reconocerlo, positivizándolo.

En nuestra jurisprudencia nacional la Corte Suprema no ha dudado en expresarse, por ejemplo, en contra de la violación del principio de no contradicción, como lo han hecho las cortes o superiores tribunales de provincias.

En el orden internacional ha ocurrido lo mismo, como nos lo demuestra una bibliografía sumamente copiosa. Baste citar sólo en la obra de Rupert Schreiber, Lógica del Derecho (México, Fontamara , 1995), en la cual puede advertirse, que al terminar la Segunda Guerra Mundial, el fenómeno se revela patente y uniforme.

Quiere ello decir que una violación de un principio lógico al resolver una cuestión litigiosa fundamental, infringe el sistema jurídico y choca contra la norma suprema de un país.

El problema se manifiesta porque el proceso mental que tiene sede en el intelecto del juez que resuelve la causa, debe ser exteriorizado en la fundamentación de la sentencia. Ocurre que en la expresión de lo pensado no están implicados solamente los aspectos gramaticales, no sólo los de sentido, no sólo los de valoración. sino también los lógicos que, de alguna manera, denuncian los costados formales e instrumentales del razonamiento.

Quizás sea innecesario afirmarlo específicamente, pero lo que me interesa en particular es, precisamente, dicho ángulo en la consideración del razonamiento forense.

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Olsen A. Ghirardi; Introducción al razonamiento forense; Impresiones Dunken, Abril de 2003.

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Ante la Ley - Franz Kafka

Ante la ley hay un guardián. Un campesino se presenta frente a este guardián, y solicita que le permita entrar en la Ley. Pero el guardián contesta que por ahora no puede dejarlo entrar. El hombre reflexiona y pregunta si más tarde lo dejarán entrar.

-Tal vez -dice el centinela- pero no por ahora.

La puerta que da a la Ley está abierta, como de costumbre; cuando el guardián se hace a un lado, el hombre se inclina para espiar. El guardián lo ve, se sonríe y le dice:

-Si tu deseo es tan grande haz la prueba de entrar a pesar de mi prohibición. Pero recuerda que soy poderoso. Y sólo soy el último de los guardianes. Entre salón y salón también hay guardianes, cada uno más poderoso que el otro. Ya el tercer guardián es tan terrible que no puedo mirarlo siquiera.

El campesino no había previsto estas dificultades; la Ley debería ser siempre accesible para todos, piensa, pero al fijarse en el guardián, con su abrigo de pieles, su nariz grande y aguileña, su barba negra de tártaro, rala y negra, decide que le conviene más esperar. El guardián le da un escabel y le permite sentarse a un costado de la puerta.

Allí espera días y años. Intenta infinitas veces entrar y fatiga al guardián con sus súplicas. Con frecuencia el guardián conversa brevemente con él, le hace preguntas sobre su país y sobre muchas otras cosas; pero son preguntas indiferentes, como las de los grandes señores, y, finalmente siempre le repite que no puede dejarlo entrar. El hombre, que se ha provisto de muchas cosas para el viaje, sacrifica todo, por valioso que sea, para sobornar al guardián. Este acepta todo, en efecto, pero le dice:

-Lo acepto para que no creas que has omitido ningún esfuerzo.

Durante esos largos años, el hombre observa casi continuamente al guardián: se olvida de los otros y le parece que éste es el único obstáculo que lo separa de la Ley. Maldice su mala suerte, durante los primeros años audazmente y en voz alta; más tarde, a medida que envejece, sólo murmura para sí. Retorna a la infancia, y como en su cuidadosa y larga contemplación del guardián ha llegado a conocer hasta las pulgas de su cuello de piel, también suplica a las pulgas que lo ayuden y convenzan al guardián. Finalmente, su vista se debilita, y ya no sabe si realmente hay menos luz, o si sólo lo engañan sus ojos. Pero en medio de la oscuridad distingue un resplandor, que surge inextinguible de la puerta de la Ley. Ya le queda poco tiempo de vida. Antes de morir, todas las experiencias de esos largos años se confunden en su mente en una sola pregunta, que hasta ahora no ha formulado. Hace señas al guardián para que se acerque, ya que el rigor de la muerte comienza a endurecer su cuerpo. El guardián se ve obligado a agacharse mucho para hablar con él, porque la disparidad de estaturas entre ambos ha aumentado bastante con el tiempo, para desmedro del campesino.

-¿Qué quieres saber ahora? -pregunta el guardián-. Eres insaciable.

-Todos se esfuerzan por llegar a la Ley -dice el hombre-; ¿cómo es posible entonces que durante tantos años nadie más que yo pretendiera entrar?

El guardián comprende que el hombre está por morir, y para que sus desfallecientes sentidos perciban sus palabras, le dice junto al oído con voz atronadora:

-Nadie podía pretenderlo porque esta entrada era solamente para ti. Ahora voy a cerrarla.